制度建设与反腐工作——浅谈澳门特区廉政公署的模式
关冠雄[1]石磊[2]
澳门回归十年多以来，经历了社会巨变，政治制度上的一国两制，经济制度上的赌权开放，行政管制上的廉政透明为最重要的变化，深刻地影响到社会各阶层。廉政建设成为澳门未来持久发展与繁荣至关重要的制度保障。
澳门之所以能从回归前制度滞后及易生贪腐之地，逐步提升为亚洲廉洁度排名相对较高的地区，[3]其对公权力制衡机制的设计居功至伟。现代社会的权力如果没有监察，必然导致贪腐盛行，从而侵蚀政府管制威信，继而影响整个社会的发展和进步。有权力必有制衡，廉政公署的设立是这种理念的实践。不过，在一个经济、法治和自由度发展达到一定程度的地区，良好的制度建设，高效行政及善治的推行，也是防止贪污的关键元素，也就是说，现阶段澳门防止及遏制贪污的工作，正步入一个需要动员全民参与的新阶段。正如《联合国反腐败公约》中所提倡，有效的廉政建设，有赖于整个政府及社群积极参与，这也是澳门特别行政区第三届政府推行阳光政府的理念。当然，打击贪污，廉政公署的角色亦责无旁贷。而澳门廉政建设的机制和培育廉政新文化的建设，是通过以下几方面来实现及体现的。
一、设置高度独立的专门廉政机构
《澳门基本法》第59条规定：澳门特别行政区设立廉政公署，独立工作。廉政专员对行政长官负责。这一点和内地的反贪局至今找不到宪法依据完全不同。澳门行政长官具有双重的政治地位，首先，他是澳门特别行政区的首长，代表澳门特别行政区。[4]其次，行政长官还是澳门特别行政区的政府首长。[5]由于设立澳门廉政公署的基本法条文的第59条是在前者之下，也就是说，廉政专员只对澳门地区的首长负责；而不是设置在行政机关之下，故无须对政府负责。从基本法的设置来看，对地区首长的负责是一项政治负责，因此，行政长官并不干涉廉政公署的运作，正如行政长官任命司法官之后，也不干涉司法运作一样。
法律也规定了廉政公署将主要调查结果知会行政长官，将由主要官员及立法会议员、行政会成员以及司法官作出的有关行为通知行政长官。[6]尤其是针对行政部门的劝谕不被有关部门接受，而且通知其上级的方法用尽时，就应该将其通知行政长官。在这种情况下的行政长官是政府首长的身份，意为廉署的劝谕在行政部门不被接受的情况下，廉署将通知政府首长，由行政长官以政府首长的身份向辖下的司长责成相关官员去研究解决方案。从这一法律设计出发也可以看出，澳门廉政公署也不属于澳门政府行政架构之内，而是行政权之外的外在监察权。所以，在立法会质询政府的工作和施政报告时，廉政公署无须出席接受质询。
从上面的分析可以看出，澳门廉政公署是一个独立运作的机构，不属于传统意义上的政府部门或者行政机关，基本法也没有将其归为行政机关之列。因此，有葡萄牙行政法学者把《澳门基本法》廉政公署及审计署这创新监察实体分类为“独立行政”形式（Administratioe）。[7]这种宪政设计，有点类似孙中山先生的五权分立中的监察权。它不仅仅是一个行政监察机关，其监察的对象包括了政府公务员、主要官员、立法会议员、司法体系以及公营机构等一切具有公共职能的机构涉及的贪污犯罪。
廉政公署的独立工作，还体现在其运作的独特性之上。澳门刑事诉讼法规定，刑事侦查由检察院领导。[8]但是澳门廉政公署的侦查则由廉政专员自行接受检举、决定立案侦查、建议起诉或归档。[9]甚至在侦查时限上，也赋予廉政公署超越刑事诉讼法一般规定的限制。在没有嫌犯羁押的情况下，廉政公署的调查理论上可以没有限期。而由检察院所领导的侦查则限在6～8个月内完成。[10]不过，从一个法治及保障居民基本权利的社会角度来看，加上澳门在职务犯罪制度上相对完善的基础制度，笔者认为一个类似检察院完成侦查的期限，或稍长的期限，已足以应付现时澳门的反腐工作。所以，第三届廉政专员在就任不久即接纳主流法律界的意见，动议修法，以加强对基本权利之保障。高度独立的廉政公署，成为制衡权力、保证政府廉洁运行的重要制度保障。
二、卓有成效的防贪法律制度
建立了独立的机构，还必须有良好的法制环境和运行规则，才能相得益彰，发挥最大的效能。权力只有在良性规则之中才能良性运行，有效的制衡系统必然是与时俱进的，具有前瞻性和预见性的，僵死的教条在急遽变迁的时代和高速发展的社会面前，就会变成恶法。因此，澳门在回归之后，因应社会的不断发展，特区不断地修正和完善了制衡权力的反贪法律体系。
（一）反贪的刑事立法
澳门的反贪污立法体系多年来经过了不断的发展和完善。我们可以把澳门贿赂罪的立法按时间顺序分三个阶段。
第一阶段是1976—1987年，由《澳门组织章程》[11]规定，将葡萄牙刑法适用至澳门，因为当时葡萄牙还在适用1886年制定的君主时代的刑法，故此澳门也随着葡萄牙适用了那部古老的刑法。葡萄牙的第一部刑法产生于1852年，这部刑法受到若干外国刑法的影响，尤其是1810年《法国刑法》，1830年《巴西刑法》以及1848年《西班牙刑法》的影响。到了1886年刑法时，其理想是将之制定成一部规范解释和漏洞的补充上都属完美的作品。可是1886年刑法没有实现这一理想，其在保留了一些被废止的规定同时，又忽略了一些生效的规定，因而在学说上引起了巨大的争议。[12]在其冗长的生效期内，曾连续地以及彻底地被更新。[13]取而代之的1982年葡萄牙刑法却因为种种政治原因没能延伸至澳门。
在1886年刑法中，主要在第316条至第323条中，规定了贿赂罪的各种罪名。[14]主要具体罪名有：第316条为不法接受报酬（Pertoilegaldeemolumentos）[15]；第317条公务员接受私人利益（Aceita??odeiipregadopúblico）；第318条公共人员的贪污、贿赂（Peita，subornoepregadopúblico）；第319条法官和陪审员的贪污（corrup??odejuízejurados）；第321条积极贿赂（Corrupc?oactiva）；第322条公务员接受或承诺接受利益（Apregadopúblico）。上述罪的刑期为1至12年不等。ManuelLopesMaiaGon?alves认为，第318条至第321条所指的公务员贿赂属消极贿赂（corrup??opassiva），而第322条则是积极贿赂（Corrupc?oactiva）。[16]
第二阶段是1987—1996年，主要的标志是1987年12月7日所通过的第1487M号法律《贿赂处分制度》。在该法律的开篇引言部分，明确指出了制定这部法律的目的：“贿赂今天在澳门仍是由1886年刑法所载规定予以处分。因此，检控的规定在罪行的法定类别的描述上显得欠缺明确，在遏止罪行上不合时宜是不足为怪的，而这些罪行使政府腐化及失信，同时使全体市民受损。另外，贪污和其他类似的刑事违例或与贪污有共通点的违例，并不是从属于公务员或公职人员，亦发生与公职无关的人士身上。这一法律自然有其限制，但意在克服所指出的缺点。”[17]
《贿赂处分制度》只有14条，但其在澳门贿赂罪的立法史上开创了澳门单行反贪立法的先河，类似某些国家单行的反腐败法。其中规定的罪名有：非法行为的受贿、合法行为的受贿、主动行贿、影响力和虚假信用、对商业作经济参与、优惠的要求、接受和赠与、不忠实等罪名。此外，还有一个重要的标题为不合理的富有表象[18]，可惜这一条只是行政处罚条例，后来直到2003年的《财产申报法》才将这一行政违法行为改为一个独立的罪名财产来源不明罪。
第三阶段是1996年至今，这一时期，也是有关贿赂犯罪立法最为复杂和完备的时期。其中与贪污贿赂有关的重要立法举措有：（1）系统地把《贿赂处分制度》纳入1996年《刑法》；（2）多次修改完善澳门重要权力机关选任的立法会选举法、选民登记法及行政长官选举法；（3）把有组织行贿犯罪列为严重刑事犯罪的《有组织犯罪法》；（4）订定反贪工作中最基础的《廉政公署组织法》；（5）在反贪法律链中作为保底预防的《财产申报法》，以及加入2010三月生效的《预防遏止私营部门贿赂》，等等。
（二）财产申报制预防制度
中国也有古训明言，“忠有三术：一曰防；二曰救；三曰戒。先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下。”财产申报制度是澳门廉政公署在预防公营贪污腐败方面的主要措施，同时亦为阳光政府的一项重要举措。澳门在这方面亦取得了丰富的经验。早在1998年第398M号法律《收益及财产利益的声明与公众监察》之中，就规定澳门所有的公务人员必须申报财产，同时，将1987年《贿赂处分制度》中的“不合理富有表象”从行政责任转为刑事化。2003年将398M号法律改为《财产申报法》，其中对不实申报刑事化，将“不合理富有表象”正式更名财产来源不明罪。如此一来，更加完善了财产申报的监察体系：所有公职人员必须申报财产，不申报或不实申报都将被刑事制裁，财产异常地高出申报也将构成犯罪。为了保证财产申报的准确性，所有提交财产申报义务人的配偶或者有事实婚姻关系者，不论其采取何种财产制度，也应如实申报财产，否则也有可能受到相应的刑事处罚。
2007年6月，国际反贪局协会来自几十个国家的68名代表聚首澳门时，考察了澳门的财产申报制度，受到了许多国家代表的高度赞扬，事后还有国家要求澳门提供了财产申报的样本以备参考推行。当然，值得一提的是，在澳门由于有着相对完善的财产（动产及不动产）登记制度和银行储户实名制度，所以《财产申报法》亦得以发挥其效能。
事实上，从澳门多宗财产申报不实罪、配偶财产申报不合作罪及财产来源不明罪的判例显示，该法律实有着强而有力的惩治作用，同时对预防职务犯罪，亦有着积极的意义。为了增加相关的透明度，从2010年以来，澳门廉政公署对财产申报法中财产是否公开及公开的内容作出了广泛的咨询，现正在修法的程序中。[19]
三、富有成效的行政申诉制度
在澳门的防贪机制中，有一套独特的体制，就是把行政申诉机构和反贪机构设置在同一个部门——澳门廉政公署之内，体现了预防和打击相统一、制度预防和铲除腐败并重的防贪理念。在形成贪污的众多原因之中，除了行为人个人的道德操守和良知缺失之外，制度上的失范或漏洞亦是重要的诱因，所以行政申诉是澳门防贪体系及制度预防中重要的另一环。
澳门自20世纪90年代起，已逐渐建立了一套行之有效的行政申诉机制。回归前的廉政公署名为“反贪污及反行政违法性高级专员公署”，成立于1992年，已同时兼顾行政申诉和反贪两方面的工作，其暗含的理念就是贪污的产生，都是对公权力不当运用的结果，如果对行政权加以监察，发现了贪污便可以调查和打击，如果只是发现了行政缺失可能造成贪污，则以行政监察来堵塞漏洞，故澳门的贪污模式是集行政监察和反贪于一体，可以相得益彰。反贪污及反行政违法性高级专员公署对澳门立法会负责，在当时专责行政法的助理专员领导下，亦有不少成功的行政申诉案例。1999年澳门回归之后易名为廉政公署，对行政长官负责，独立工作。廉政公署下设反贪局和行政申诉局。设立两局的理念和廉署的前身一脉相承。由于澳门廉政公署的独立性，所以澳门申诉专员的设立既不同于香港的申诉专员设立在政府架构之下，又不同于瑞典的申诉专员设于议会之下，而是行政架构之外的一个独立的监察机构。这一点和澳门法律渊源地葡萄牙颇有不同。[20]
澳门行政申诉机制继承和发展了西方的监察理论和实践。对澳门行政当局滥用权力，虽然法律规定行政相对人的权利受损时，可以向该行政部门提起诉愿，类似我国大陆的行政复议制度，又或向行政法院当局提起司法诉讼，但对于处于弱势的行政相对人而言，有时往往得不偿失﹑效益不彰。因此，澳门设立了一个行政申诉制度，置于廉政公署之下。廉政公署通过表面无强制约束力的劝谕方式，监察行政当局。澳门廉政公署的劝谕大多数都得到正面和积极的响应，取得了良好的成效。
事实上，《廉政公署组织法》规定的廉政公署的职责中，除了打击贪污和公务员的欺诈之外，还负有“促使人的权利、自由、保障及正当利益受保护……确保公共行政的公正、合法性及效率”。[21]这就是行政申诉的目标。这一目标和葡萄牙及世界其他地区的申诉专员制度的目标大致相同，[22]但有所发展。澳门在强调保障人权、确保行政的合法公正性之外，还顾及了行政的效率问题。效率并非法律所能解决的问题，而其中隐含的是行政的适当性原则。正如法谚中的名言，迟来的公义不是公义，迟到的行政公正依然会损害人的合法权益。注重效益和适当性，这正是澳门对申诉制度有所发展的地方。
行政申诉不是司法诉讼，故没有司法诉讼所要求的严格的条件，而是有其程序自主性。《廉政公署组织法》第10条规定：廉政公署的工作独立于一切法定的行政申诉途径及司法争讼途径，且不中止或不中断任何性质的期间。一般当公署收到市民亲身﹑信函﹑电邮﹑电话或部门转介的投诉或咨询时，就行政违法的存在或制度、法律的不合理或行政效率不彰等问题，可以独立地采取行动，展开调查或审查。在处理投诉时，行政申诉部门会采取各种及时有效的方法，最常见的是审阅文件﹑听证及直接提出改善措施，使问题尽早获得解决。在廉政公署行政申诉局之下，设申诉调查厅、审查厅和技术审议委员会。申诉调查厅接受举报并调查行政违法事宜，搜集证据并以非正式途径接触有关部门，并就个案提出意见，如发现犯罪则向有权限实体检举。审查厅研究简化行政程序的方法，并研究有助预防及遏止行政违法行为、贪污及由公务员作出的欺诈行为的措施，指出在法例中所发现的不足之处，就有关的解释、修改或废止提出劝谕或制定新法例的建议等。同时还配合各公共部门作宣传讲座，指导有关部门的运作。而技术审议委员会对行政部门的运作所作的研究及对不同法律制度所作的分析的法律问题发表意见。
根据审查的结果，公署对个案的处理方式有归档、转介、转为侦查案件、劝谕或建议等不同的处理方式。对没有行政违法的作归档，对于不属公署权限而属特定部门权限的作转介处理。除了正式立案调查之外，有一种不立案的非正式介入或转介的方式。《廉署组织法》将之称为非正式途径的介入方法。有学者将之定义为：非正式介入，是通过廉政公署实时与被投诉部门对话（包括用电话沟通或召开非正式会议），使其了解当中存在的问题，迅速纠正仍未完成的相关程序，使该部门与民众的争议得到最快、最省资源的解决。[23]
（一）澳门行政申诉的功能及内容
由于在审查行政行为过程中，涉及各具体部门的运作，涉及各政府部门的组织法、行政程序法、行政诉讼法以至复杂的澳门公职法律制度，在对公务员执法、招标、采购、招聘、升迁等复杂行为的审查过程中，又不可避免地涉及民法、民诉法、商法、劳动法等法律的适用，所以历任的廉政专员或助理专员，均从熟识澳门行政法理论或实务的人士中选任。
如前所述，行政申诉的任务就是促使人的权利、自由、保障及正当利益受保护，确保公共行政的公正、合法性及效率。这一工作具体化可以分为以下几方面。
1。法律审查
法律审查是就所发的法规缺点，特别是使人的权利、自由、保障或正当利益受到影响的缺点，作出解释、修改或废止有关法规的劝谕或建议，又或作出制定新法规的劝谕或建议。当然，廉政公署仅仅是一个监察机关，不可能代替立法者的工作，也不可能代替司法审查工作，故此，如果廉政公署所审查的法律涉及属立法会权限的法规时，会将公署的立场制成报告书呈交行政长官。同时，廉政公署亦可建议行政长官作出规范性行为，以改善公共部门的运作及依法行政，尤其消除各种有利于贪污及实施不法或道德上应受责备的行为的因素。[24]