《公约》第15条规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为；公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”我国一些学者据此认为，《公约》要求各缔约国应当将“贿赂”的范畴扩展到所有“不正当好处”。然而，对公约术语的把握，不应当局限于术语和条文本身，而是应当结合规范的整体以及立法史的资料对术语的真实含义进行诠释。笔者经过对《公约》及相关史料进行审慎而全面的分析后认为，《公约》第15条“不正当好处”这一术语的使用并不意味着《公约》要求各缔约国应将一切可以作为利益交换物的不正当利益都作为“贿赂”予以界定。对此，最直接的根据是《公约》第2条第4款以及第5款的说明，第2条第4款规定：“‘财产’系指各种资产，无论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书”；《公约》第2条第5款规定：“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”对第4条和第5条进行综合分析，我们可以得出这样的结论：“财产”往往是可以通过法律文件或者文书加以证明的，只有“财产”才可能成为“犯罪所得”。显然，对“不正当好处”的诠释不应当超出“犯罪所得”的范畴，进一步讲，“不正当好处”的界定应当与《公约》关于“财产”的界定相当。上述论证还有着立法史料方面的根据。2002年6月17日至28日反腐败公约谈判工作特设委员会第二届会议通过的《审议联合国反腐败公约草案》文件中指出：“一些代表团赞成本款中对关于不应有的好处的事项所做的具体说明，其他代表团则认为，试图在法律文件中汇编清单往往会导致遗漏，因此主张应拟定较一般的行文。”也就是说，《公约》第15条中之所以使用“不正当好处”这一用语是《公约》起草者考虑到各国国情存在差别、“贿赂”范畴难以具体罗列这些现实状况后作出的，而并非在实质上认为所有“不正当好处”都应当纳入“贿赂”范畴。还必须指明的是，尽管上述论证证明了《公约》中的“不正当好处”应当与公约术语使用部分“财产”的范畴相当，但这并不意味着各国不能对“不正当好处”做更为广义的解释。因为，根据《公约》第65条，“为了预防和打击腐败，各缔约国均可以采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施”，但这已并非《公约》的强制性要求。
根据我国刑法之相关规定，贿赂是指国家工作人员索取或者收受的“财物”，我国刑法中应当如何界定“贿赂”的范畴才能与《公约》协调呢？在我国，关于“贿赂”的范围应该如何界定的争论由来已久，主要形成了三种基本主张：第一种观点认为，“贿赂”只应当限于财物，即金钱和物品；第二种观点认为，“贿赂”不应当限于财物，还应当包括其他财产性利益，即可以用金钱来计算的物质利益，例如，设定债权、免除债权、提供劳务或者担保，降低贷款利息，提供住房权，等等；第三种观点认为，“贿赂”应当包括财产（金钱和实物）和可以用货币计算的财产性利益，以及其他非财产性的不正当利益，这些非财产性的不正当利益包括诸如提供招工指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口以及与异性**的利益等。上述第一种观点是我国现行刑法的基本立场，亦广为我国司法实践部门认同，但是在关于“贿赂”的认识上明显小于《公约》要求的范畴，因而并不可取。诚然，人的需求是多种多样的，一切能满足人们需求的东西，无论是财产性的还是非财产性的，都可以被用来作为利益的交换物，都可以满足贿赂的本质要求。但是，刑法应当宽容，应当具有可操作性，应当注重公民自由民主权利的维护。由此，第三种观点表面上符合了《公约》第15条所有“不正当好处”都可以成为贿赂物的规定，实际上则是对我国刑法的矫枉过正。按照此种观点进行调整后的法规必然会在司法实践中走向夭折。笔者以为，按照第二种观点对“财物”作出新的解释是可取的，一方面符合《公约》的要求；另一方面由于该观点并没有超出“财物”的解释射程，有利于维护法律的安定性。
（二）影响力交易问题
《公约》第18条是有关影响力交易问题的规定。如何将我国贿赂犯罪之刑事立法与该条款的规定相协调，我国学者存在不同意见。
有论者主张应当增设影响力交易罪，指出根据《公约》第18条的规定，“影响力”包括两类，一是“公职人员”的影响力，即公职人员因有一定的职务关系所具有的影响、制约能力。二是“其他人员”的影响力，即公职人员以外的人因其与公职人员具有亲属关系、朋友关系、师生关系等而具有的影响、制约能力。对于公职人员影响力的交易行为，可以以刑法中的斡旋受贿论处，给予公职人员好处以使其滥用影响力的行为，可以以刑法中规定的行贿罪论处。但对于“其他人员”利用其对公职人员的特殊影响力而受贿的行为以及为使其他人员滥用其影响力而给予好处的行为，在刑法中却没有规定。[21]与之相对，另一种见解则认为：关于影响力交易行为的定性，对于公职人员的影响力交易行为，可以通过刑法中的斡旋受贿以受贿论处；对于非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的，涉及国家工作人员受贿时，可以按照受贿或行贿的共犯，或依介绍贿赂加以处理，即可以将非国家工作人员收受财物的情形作为严重情节考虑，刑法可以不增设新的罪名对这种行为加以规制。[22]
笔者赞同第二种观点。诚如前文所言，“‘存异性’是《公约》的基本精神，不考虑国情与传统的立法变革是十分危险的。”我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调问题，应当首先考虑在现有罪名的范围内进行，只有确实在现有的罪名范围内难以妥善解决，才可以考虑设置新罪名。既然《公约》关于影响力交易行为的规制要求在我国刑法中可以通过现有贿赂犯罪罪名以及共犯理论比较妥善地加以解决，就不宜随意增设新罪名。当然，我们也必须注意到，按照第二种观点所能处理的犯罪行为的范围与《公约》影响交易力行为的规制范围相比仍有一定差距。差距主要在于前者不能包含行为人在并非利用本人职权和权利形成的便利条件，并对国家工作人员隐瞒收受贿赂或索取财物情况而国家工作人员又无受贿意图的情况下施加影响力的情形。但是，没有为了这种罕见而轻微的行为类型增设新罪名的必要，因为《公约》第18条并未要求各缔约国对“影响力交易”行为的所有类型都一定要采取刑事立法的手段进行规制，《公约》的要求是既可以采取立法手段亦可以采取其他措施。在笔者看来，以行政和民事等手段是能够对上述行为进行妥善规制的，过于严厉、细密的刑法规范不符合刑法谦抑性、保障性之属性要求。
（三）贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员问题
根据《公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪。《公约》作出这一规定，主要是考虑到伴随着经济全球化的发展以及各项国际交往的增多，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的现象时有发生，严重危害着国际公共关系和国际公共利益。并且，此类犯罪具有明显的跨国特征，只有依靠国际社会的合作才能对其进行有效打击。
由于此类犯罪是新型犯罪，因此，尽管有国家在《公约》出台之前已将其纳入刑法调整的范畴，但是大部分国家对此类犯罪行为仍然缺乏明确的立法对策，我国亦无相应的法律条文对此类犯罪予以规制。面对《公约》的明确要求，我国到底应该如何规制贿赂外国公职人员和国际公共组织官员的行为呢？有两种方案可以选择：一是采用单行刑法或刑法修正案的方式进行补充。即在《刑法》分则第8章中增设外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪和对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪。二是通过立法解释对《刑法》第385、387、388、389、391、392、393条作扩大解释，将其中的“国家工作人员”扩大解释为包括外国公职人员、国际公共组织官员，并将其中的“国有单位”扩大解释为包括外国和国际公共机构。但采用第二种方案，存在以下缺陷：一是在法理上难以自圆其说，因为任何国家的国内法中，“国家”一词都是指自己的国家，而不包括外国；二是在法律上与《刑法》第93条关于“国家工作人员”的规定相矛盾；三是在法定刑上难以得到国际社会的认可，因为按照《刑法》第386条和第383条的规定，受贿罪的法定最高刑是死刑，而世界上许多国家在法律上已经废除了死刑，根据引渡特定性原则，大多数国家在其引渡立法或条约中规定，对死刑犯不予引渡，这会造成国际司法协助的难以实现。因此，第一种方案相对可行。[23]即使采取第一种方案，也仍有诸多问题值得探讨：应当增设一个罪名还是两个罪名？如何配置相应罪名的法定刑？应否规定相应的法人犯罪？笔者初步认为：罪名设置可以考虑设置两个罪名，分别为向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪，此种方式既符合学理要求，又与我国既存贿赂犯罪的刑事立法相协调；在法定刑的配置上，考虑到国际社会刑事司法协助与合作的实际状况不宜设置死刑，应以无期徒刑为其上限，同时可以考虑配置相应的罚金刑和资格刑；尽管《公约》没有关于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员行为的犯罪主体包括法人的明确说明，但是《公约》第26条对法人犯罪的有关问题提出了总括性意见，“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”由此，将法人纳入相应犯罪的主体范畴不仅符合我国刑事立法的基本状况，亦无悖于《公约》的基本要求。
在本文中，笔者对《公约》的基本精神、理念以及文本进行了解读，并结合这些内容对我国贿赂犯罪之刑事立法完善的相关问题提出了建言。行文即将结束之际，笔者仍觉意犹未尽。在笔者看来，一部缺乏精神统领的立法必然是一部肤浅、幼稚的立法，一部没有底蕴的立法必然是一部不能长效持久的立法，一部技术贫瘠的立法必然是一部漏洞百出的立法。是故，我国贿赂犯罪之刑事立法在解决与《公约》的协调与完善问题时，一定要领会《公约》精神、把握《公约》理念、研析立法技术。“精神、理念、技术”，只有在妥善处理三者之间有机关系的基础上才能使我国贿赂犯罪之刑事立法真正科学化。“国正天心顺，官清民自安”，[24]我们有理由相信这样的刑事法律必然能与我国的反腐机制相得益彰，促进社会的长治久安。
[1]北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所所长、教授、博士生导师。
[2]河北省唐山市司法局干部，法学博士。
[3]王作富、但未丽：《〈联合国反腐败公约〉与我国贿赂犯罪之立法完善》，载《法学杂志》，2005（4）。
[4]叶书宏、郭立军、董健：《安南：腐败是全球公害》，载《新华每日电讯》，2003年12月11日。
[5]［美］金伯利·A·艾略特主编：《腐败与全球经济》，刘勇、李宪、刘斌译，北京，北京出版社，2000，第61页。
[6]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2004，第94页。
[7]李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，北京，知识产权出版社，2004，第10页。
[8]［美］金伯利·A·艾略特主编：《腐败与全球经济》，刘勇、李宪、刘斌译，北京，北京出版社，2000，第1页。
[9]［美］苏珊·罗斯·艾克曼：《腐败与政府》之“序言”，王江、程文浩译，北京，新华出版社，2000。
[10]《公约》第23条第1款规定的基本内容如下：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或者有关的权利。”
[11]《公约》定罪与执法一章中主要规定了贿赂本国公职人员；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；公职人员贪污、挪用公款或者以其他类似的方式侵犯财产；影响力交易；滥用职权；资产非法增加；私营部门内的侵吞财产等腐败行为。
[12]王巧玲：《关于部分贪官携款外逃的法律思考》，载《理论学刊》，2003（2）。
[13]卢建平：《刑事政策与刑法》，北京，中国人民公安大学出版社，2004，第365页。
[14]这一说明意味着，诸多国家将腐败犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，是在“注重在全球化背景之下的协作性”这一精神的指引下进行的。
[15]2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议表决通过的《刑法修正案（六）》已将贿赂犯罪列入了洗钱罪上游犯罪的范围，值得称道。
[16]陈卫东主编：《腐败控制论》，“前言”，北京，中国方正出版社，2000。
[17]［南非］罗伯特·克利特加德：《控制腐败》，杨先斌、何星、刘伯星等译，北京，中央编译出版社，1998，第13页。
[18]蔡文清、于建：《解读〈联合国反腐败公约〉中方代表揭密谈判内幕》，载《北京晚报》，2003年11月12日，第8版。
[19]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国法制出版社，2002，第119页。
[20]高铭暄主编：《刑法专论》，北京，高等教育出版社，2004，第820页。
[21]肖乾利：《我国贿赂犯罪的刑事立法完善——以〈联合国反腐败公约〉为探究视角》，载《求索》，2006（3）。
[22]赵秉志：《关于我国刑事法治与〈联合国反腐败公约〉协调的几点初步探讨》，载《法学杂志》，2005（1）。
[23]张智辉：《论贿赂外国公职人员罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，北京，中国人民公安大学出版社，2001，第306页。
[24]冯梦龙：《警世通言》，北京，北京十月文艺出版社，1994，第223页。