二、对量刑责任概念不确定性的规范性检验
在对量刑责任内涵的理解上，德国量刑理论和实践对此仍存在诸多问题和争议。因此直到目前，量刑责任在德国仍然没有一个完整的概念。这主要是因为该概念涉及了刑法理论中存在诸多争议以及模糊不清的领域。[4]对此，多数德国刑法学者认为，量刑责任应当在“行为人对实施的行为应当受到谴责的程度”这个内涵下去理解。[5]但也有部分学者指出，这样理解量刑责任概念是不正确的，因为该概念并不是在对量刑理论进行深入思考的基础上建立起来的。[6]
在德国量刑文献中，即便毕生致力于量刑理论研究的德国刑法学大家Hans-JürgenBruns教授在其著作中也没有对量刑责任做过多的论述。他反而将大部分精力用在了对各种量刑事实进行的论述上。[7]但他指出：量刑中，刑事责任只有建立在需要系统化的各种量刑事实基础之上才能理解，[8]他将德国《刑法》第46条第2款规定的量刑事实进行了顺序排列。Bruns教授排列的这个顺序在德国量刑实践中一直占据着支配地位，而且联邦最高法院长期在判例中也强调了如下观念的重要性，即：刑罚裁量应当是“对行为状况和犯罪人性格进行的整体性展示”。[9]
但在量刑实践中，这种对量刑责任的理解和使用却并没有客观地反映量刑的合理基础。比如，针对量刑部分提起的上诉，法官的裁量主要是对刑罚的必要性进行权衡，尽管他们也附带性地考虑了量刑中的责任性问题，但这对量刑责任概念的构建并没有提供更多帮助。[10]因此，量刑责任在实践中仍然是模糊不定的。而且正是因为这个概念的模糊性，判决实践中，造成量刑责任没有范围限制的情况也是非常常见的。因此，早在1995年2月8日的判决中，德国联邦最高法院就已经指出了上述不足。[11]为了解决这些问题，联邦最高法院做了如下两方面的尝试：一方面通过确认地方法院以责任原则为基础的判决来引导量刑活动；另一方面通过联邦最高法院判例强调了刑罚必须和责任相适应这一原则。通过这些努力，联邦最高法院最终确定了如下原则，即：基于刑罚目标的实现，刑罚裁量必须依赖刑罚与责任相适应。但实践证明，以上这些努力对量刑责任概念的构建依然没有起到任何推动作用。由此可见，量刑实践中，作为报应基础和预防界限的量刑责任并未获得一个可以据以理解的规范性概念，其内涵在德国量刑理论中至今仍是非常模糊和不确定的。