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第四章 离婚(第2页)

一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

【要义精解】

本条规定的是诉讼离婚的程序以及准予离婚的法定事由。

本条第1款主要规定了诉讼离婚的路径:(1)可以选择有关组织进行调解,调解成功自然无须诉讼离婚;(2)可以选择直接向法院起诉;(3)可以先选择有关组织进行调解,调解无效再寻找法院进行诉讼。这是法院之外的调解前置程序。

第2款规定了法院调解是法院审理离婚案件的前置条件:只有调解无效,才可准予离婚。这是诉讼中的调解前置程序。本款的规定事实上对于调解离婚的情形没有明确规定:现实中经过法庭调解,双方对离婚、子女抚养及财产分割达成合意的也并不罕见。在该种情况下,法庭以调解书确认双方离婚。

第3款规定了法院准予离婚的几种导致夫妻情感破裂的情形。其中第5项规定了一个兜底条款,即法官可以有一定的自由裁量权判断是否有其他导致夫妻感情破裂的情形可以准予离婚。

第4款规定了法院可以判决离婚的另一种情形:即使未能查明感情是否破裂,但是一方若被宣告失踪,另一方起诉离婚的,法院也应当判决离婚。民法典总则编第40条规定:“自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”在宣告失踪后,允许失踪人配偶以此作为法定事由申请判决离婚,是对其离婚自由的尊重。

第5款是《民法典》新增规定,即若法院不准予离婚,双方又分居一年,再次起诉的,应当准予离婚。本条规定是对司法实践中第一次诉讼离婚不轻易判决离婚的一种特别的回应。相当于除了以上列举的法定事由之外,还可以通过第一次诉讼离婚未果进而分居一年来实现诉讼离婚。在第一次判决不离婚之后,当事人用自己的行为表达对离婚意愿的坚定,这样分居一年后,从法律上看只能推定夫妻感情破裂,无须继续挽救婚姻,应当准予离婚。这其实变相增加了诉讼离婚的确定性,对过去久拖不离的现象有所遏制。

【对照适用】

首先,《民法典》适用了“感情破裂”而不是“婚姻破裂”的离婚标准。虽然现行立法并没有直接将“感情破裂”作为离婚的前提,但是第3款第5项提到的“其他导致夫妻感情破裂的情形”说明了出现几种导致感情破裂的情形才可以判决离婚,因为第3款前几项的内容都是导致感情破裂的具体情形。实际上,夫妻感情一则很难判断,二则也难以用几项情形概括。“感情破裂”是一种感性的认知,法官难以查明,更何况诉讼中当事人也会各执一词。我国台湾地区“民法”第1052条关于此点使用的就是“难以维持婚姻者,夫妻一方得请求离婚”,这说明离婚的前提条件就是一些导致婚姻难以维持的重大理由,这更加客观,也更加直接。因此,若能将第5项中的“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系难以维持”则更好。

其次,该款规定可判决离婚的情形过于严苛,使得第一次诉讼成功离婚的可能性很小。实务中更大的问题是当事人举证不易,因为婚姻当事人很难专业性地收集并固定在诉讼中可以采用的证据。

该款第5项属于兜底性的规范,使得法官对判决离婚有一定的自由裁量权,对这种较刚性的诉讼理由有了一定缓和。同时,这次新增的第5款也一定程度降低了诉讼离婚的难度,使当事人无须证明具体情形而可以通过一段时间的程序手段达成诉讼离婚的目的。

第一千零八十条 完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系。

【要义精解】

该条规定了婚姻关系解除的时间。

通过该条规定可知,无论协议离婚还是诉讼离婚,都有一个解除婚姻关系的时间节点,且这个解除婚姻关系的证明一般是对外公示、第三人可知的。这也会便于离婚当事人下一次婚姻关系的成立或者第三人查验离婚当事人的婚姻状况。

这里的离婚调解书指的是由法院出具的具有强制效力的裁判文书,其效力类似于离婚判决书,所不同的是,调解离婚的不得上诉。

【对照适用】

该条是此次《民法典》新增的规定,它明确了婚姻关系解除的时间点,明确婚姻关系何时结束有利于明晰财产、身份关系变动的起始点。

第一千零八十一条 现役军人的配偶要求离婚,应当征得军人同意,但是军人一方有重大过错的除外。

【要义精解】

该条是对现役军人的特别保护,并且原则上仅限于一方是军人的情形。夫妻双方都是现役军人的,并不适用本条。

除对现役军人进行了特别保护之外,也通过但书规定了例外。但书中的“军人一方有重大过错”,根据《婚姻家庭编解释(一)》第64条规定,指明“可以依据民法典第一千零七十九条第三款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断”,即存在重婚或有配偶者与他人同居的,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的,有赌博、吸毒等恶习屡教不改的情形。以上几种情况属于诉讼离婚中一方有重大过错的情形,这表明若现役军人没有重大过错,其配偶想要离婚必须要征得对方同意,否则无法离婚。

【对照适用】

原《婚姻法》第33条规定:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。”《民法典》第1081条将“须征得军人同意”改为了“应当征得军人同意”,在表述上有所修改,但是本质仍然未改变,即现役军人配偶离婚的决定权仍然是在军人手中。

该条规定的“征得军人同意”,究竟是离婚诉讼起诉的前置条件,还是判决离婚的前置条件,法条表述的模糊不清。从规范的核心内容看,应将这个“同意”理解为判决离婚的前置条件。若起诉之时就需要证明军人同意,否则就驳回起诉,那么即使军人确有过错但未同意离婚,其配偶拿不出军人同意离婚的证据即无法走进法庭审判的过程中。所以,应当认为军人配偶有诉讼的权利,只是若法庭审理过程中未取得军人的离婚同意且军人也无重大过错的,判决其配偶败诉即可。但是司法实务中存在着个别案件法院受理中即审查军人同意的倾向。

本条规定是为了给现役军人提供一份稳定的婚姻保障。

第一千零八十二条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚;但是,女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。

【要义精解】

本条是对婚姻中女性的特殊保护的规定。

该条规定女方在怀孕等三个特殊时期内,男方不得提出离婚,除非法院认为确有必要受理。该条明确了这些特殊时期下,男方完全不能通过起诉的方式进行诉讼离婚,即若出现这些情况法院应当驳回起诉。这条规定主要是考虑到女方在怀孕期间、分娩后一年内、终止妊娠后一段时间内较为虚弱,需要得到照顾,此时离婚无疑会给女方带来极大的不安定感,可能也会影响到女方的正常生活。

该条规定仅说明男方在女方以上几种特殊时期内除有必要理由,否则不得提出离婚,但并没有限制该时期女方离婚的自由。主要考虑到该条是为了保护女方的权益,若女方认为离婚是对其利益的保护,理应同意她们的主张。

本条以但书的方式规定了例外。实践中,“确有必要受理”的情形一般可能指女方所怀或所生胎儿并非属于男方,或者有其他严重过错,例如女方的家庭暴力等。这种为了保护女方而适当限制男方自由离婚的规定比法律关于保护军人婚姻的规定更合理,因为它兼顾了双方的利益,在保护一方的同时也给予了另一方稍有限制的退出机会。这种限制是一时的,且不被另一方主宰。

【对照适用】

该条是民法典婚姻家庭编第一章第1041条“保护妇女的合法权益”

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