所谓刑法关于时之效力，乃指刑法在时间上之规范力而言，即其有效适用之期间。当刑法修正致出现新旧条文之刑度有轻重之别时，究应如何适用新旧条文，即为刑法第二条所欲处理之问题。按行为之准绳，存于行为当时之法令，以免不教而诛之虐，此实源自罪刑法定主义之基本原则。现行“刑法”第1条前段规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”所以揭示“罪刑法定主义”与“法律不溯既往”之两大原则。不过刑法不溯既往之原则，亦非无例外。若行为后法律变更之结果，其罪刑与旧法相同，甚至轻于旧法，或不认其行为为犯罪者，则应适用新法，修正前“刑法”第2条第1项前段“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律”之规定，将裁判时新法的效力适用至新法生效前之行为时，即为法律不溯及既往之例外。又关于非拘束人身自由之保安处分，依释字第471号解释之说明，因其与刑罚之性质不同，故新“刑法”第2条第2项规定，非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律，故纵其行为发生在旧法时期，而裁判作成于新法施行以后，亦适用裁判时之法律。
法律不后及之原则系指在法律废止或停止其效力后，不适用已废止或已停止之法律之谓。刑法定有施行期间或解除条件者，于期间届满或条件成就，即失其效力；又在刑法未规定施行期间或解除条件的情形下，且新旧两法就同一事项皆有规定而刑罚不变，若依后法胜前法之原则，当援用新法，则旧法失其效力。旧“刑法”第2条第1项前段原规定：“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。”即为刑法不后及原则之适例。对于刑法不后及之原则，有两种例外：一为“限时法”，即法律本身规定有后及之效力，例如前述“九二一震灾重建暂行条例”第71条之规定；一为旧“刑法”第2条第1项但书：“但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”此规定，例外适用已废止之法律。
惟鉴于“刑法”第2条第1项系以第1条为适用前提，遇有法律变更时若依旧刑法条文“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律”（此即学说所谓之“从新原则”），似难以与第1条罪刑法定主义契合，而有悖于法律禁止溯及既往之疑虑。为贯彻上述法律禁止溯及既往原则之精神，新“刑法”第2条第1项遂修正为“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”自此“从新从轻”原则改为“从旧从轻”原则，刑法不后及原则反而成为一项例外，而其例外（刑法后及原则）反倒成为一项新刑法原则。惟不论采从旧从轻原则或从新从轻原则，于具体案例的刑罚适用并无太大区别（即改采从旧从新原则之结果，与现行之从新从轻原则相同），此部分修正仅为符合罪刑法定原则。[10]
三、无罪推定原则
（一）无罪推定乃程序法原则
《世界人权宣言》第11条第1项规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”此即一般所称之无罪推定原则。基本上，“无罪推定原则”主张任何人在没有经过法院以证据证明其犯罪事实之前都应该被推定是无罪的。在这样的认知基础上，“无罪推定原则”底下可衍生出两项最重要的基本内涵：包括犯罪事实应依证据认定的“证据裁判原则”以及倘若对被告之犯罪事实有怀疑即应作有利于被告之认定的“罪疑惟轻原则”。虽于学理上认为可自法治国原则的精神导出无罪推定原则，[11]惟就其条文内容而言，此原则的提出旨在担保审判程序之实质进行，盖如在审判程序中被告未获无罪推定之保障，则其时所进行之诉讼程序将流于形式，而在有罪推定的操作模式中，被告恐将有义务自证无罪，如此将使被告承担举证困难之不利益而违罪疑唯轻之精神，盖若不能坚守无罪推定之原则，则于诉讼上检察官亦不需证明被告有罪至无合理可疑之程度。[12]就字面而言，检察官或自诉人之起诉并无推翻无罪推定之效力，只有在被告之犯罪事实已被证明至无合理可疑之有罪程度时，无罪推定原则才被推翻。一般来说，当负责事实认定之陪审团评决为有罪时，即为无罪推定原则被否定之时。因此，至少在最后事实审作出有罪裁判时，即不应再推定被告为无罪，盖其裁判之基础本即在于证明为有罪。
既然无罪推定原则原在防止裁判者径为有罪裁判，或不待充分证明即作出有罪裁判，其程序法之特征即十分明显，本质上无罪推定原则在提出之际，并未考虑是否应限制立法者将某行为入罪化（刑事处罚）之议题，因此关于某行为是否应予以刑事处罚并足以该当实体犯罪，自仅应考虑入罪化之做法是否符合法益保护原则以及是否违背罪刑法定原则等刑事立法宪法界线等因素。至于程序法之因素，尚不属刑事不法内涵之主要考虑。换句话说，关于财产来源不明于实体法上是否构成犯罪，与程序法上是否违反无罪推定原则，并不存在任何直接的关联。[13]毕竟一般经由立法评价为犯罪的行为，多属社会的道德评价与立法政策的问题，没有违背无罪推定原则之虞。[14]
（二）现行立法规定之检讨
关于无罪推定原则，台湾地区“刑事诉讼法”第154条第1项：“被告未经审判证明有罪确定之前，推定其为无罪。”定有明文，惟查其立法理由：“按世界人权宣言第十一条第一项规定：‘凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。’此乃揭示国际公认之刑事诉讼无罪推定基本原则，台湾地区‘宪法’虽无明文，但本条规定原即蕴涵无罪推定之意旨，爰将世界人权宣言上揭规定，酌予文字修正，增订为第一项，以导正社会上仍存有之预断有罪旧念，并就刑事诉讼法保障被告人权提供其基础，引为本法加重当事人进行主义色彩之张本，从而检察官须善尽举证责任，证明被告有罪，俾推翻无罪之推定。”之说明，似亦肯认无罪推定原则之立法，系自程序法之角度出发，并无丝毫刑事实体法之色彩。惟若细究台湾地区无罪推定原则之内涵，似与《世界人权公约》第11条第1项之规定有所出入。如前所述，关于被告无罪之评价，原只推定至法院或陪审团证明为有罪之时，一旦被告已被证明为有罪，在裁判确定前，在有罪裁判有效性尚未被上级法院推翻之拘束下，被告应受有罪推定，此时本即无必要再引用该原则推定被告为无罪。
不过台湾地区“刑事诉讼法”第154条第1项之规定却与此不同，径以“裁判确定”作为无罪推定之界限。唯如此种观点可以成立，于一审或二审有罪判决作出后，被告仍受无罪推定时，不但令人质疑一审或二审裁判本身何以无从推翻无罪之“推定”？[15]而坚持有罪判决后仍受无罪推定原则保障之观点，亦不免令人质疑上诉审审查的究竟是起诉书或是有罪裁判？有趣的是，虽然现行“刑事诉讼法”第154条第1项系以判决确定作为无罪推定原则适用之界线，不过参照司法院网站上关于无罪推定原则所公布之说帖，似仍以《世界人权宣言》第11条第1项之“审判证明有罪”为无罪推定原则适用之界线，是否表示“司法院”已察觉现行立法之不当？不得而知，惟至少其英文版所呈现之意义乃迥异于中文字面之意义。既然在沿革上无罪推定原则系以有罪证明为适用之界线，为避免上述疑义，因此本文建议将现行“刑事诉讼法”第154条第1项修正为以第一次的有罪裁判之作成作为无罪推定原则适用之终点，而这样的观点在二审改采续审制后，或将更具有说服力。[16]
（三）无罪推定之例外
虽然无罪推定原则已为普世承认的法则，不过当事涉重大公益时，该原则也存在例外，例如英国1956年《**易法》第30条第2项《依赖**易维生罪》规定：“凡在从事**易之场所任职或有证据显示从事控制**易行为或帮助教唆**易行为，即推定系犯依赖**易维生罪。”即以法律明文为有罪推定。其后于1972年欧洲人权委员会受理指控英国政府所定之上开法律违反无罪推定原则时，委员会认为因为该推定是属可举反证反驳的，且因检察官要搜集被告依赖**易维生罪之证据甚难，该项犯罪证据具有一种特性，往往只有被告自己知悉，故犯罪推定之法律规定尚属合理。此外，新加坡《毒品滥用法》第17条规定凡是被告持有之容器内有超过2公克以上之海洛因，就推定被告系因为要交易而持有。该见解迄今并未改变。台湾地区“劳动基准法”第81条第2项规定：“法人之代表人或自然人教唆或纵容为违反之行为者，以行为人论。”即法律明文规定因教唆或纵容而径以行为人论拟。由此可见，无罪推定并非绝对的原则。[17]
四、公务员财产来源不明之分析
（一）公务员财产增加之来源
按依“公务员服务法”第1条规定：“公务员应遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，执行其职务。”以及第14条第1项：“公务员除法令所规定外，不得兼任他项公职或业务。其依法令兼职者，不得兼薪及兼领公费。”等规定，公务员于服公务期间，原则上除所支领之薪俸外，并不会有其他的业外收入。因此若公务员于服公职期间财产莫名增加，难免启人疑窦。当然，于服公职后因继承、家属或配偶退休、甚至中奖等合法原因，公务员的财产会呈现出增加的现象，不过若非前述合法原因增加财产，其增加财产之原因为何？即令人好奇。
一般而言，公务员不合法的财产增加，约可区分为与职务有关者以及与职务无关者。前者又可分为违背职务之行为（如贪污罪）与不违背职务之行为（如不违背职务之受贿罪）两类，而后者可分为因犯罪行为增加（如参加诈骗集团获利）与非因犯罪行为增加（如私自兼职经商）两类。由于非因犯罪所得之财产尚不具有不可告人之特质（盖其最多仅遭受行政惩处），因此通常会列为来源不明之财产，多为因各种犯罪所得之财产。当然揭露合法来源之财产（例如因父母馈赠）往往会招致税捐的负担，不过既然国民有依法纳税之义务，基于逃漏税的考虑，当然不能成为拒绝揭露财产来源之借口。
（二）公务员财产申报义务
按具一定职务之公务员，本有交代其财产现状之义务。换言之，一定职位以上之公务员有申报财产之义务。[18]依同法第12条第4项规定：“有申报义务之人受前项处罚后，经受理申报机关（构）通知限期申报或补正，无正当理由仍未申报或补正者，处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币十万元以上五十万元以下罚金。”前项申报义务之违反将可能构成犯罪，因此关于财产申报不实之刑事处罚，在台湾地区并非首创。[19]因此，将财产来源不明制定为犯罪将成为问题者，乃在于申报义务之扩张以及刑法效果之提升。盖如将之订于贪污治罪条例中，是否将造成所有的公务员均有申报财产之义务？惟如基层公务员并不因此而负有财产申报之义务，则财产来源不明罪之可罚性基础即不在申报义务之违反。
（三）财产不明增加之可罚性
一般而言，由于公职人员财产申报法并不适用于所有的公务员，因此纵于贪污治罪条例中增订财产来源不明罪，并不当然致使所有公务人员均负有申报财产之义务。若谓“公职人员财产申报法”第12条第4项之处罚基础在于申报义务之违反，那财产来源不明罪之规范基础为何？即有另行探讨之必要。
依《联合国反腐败公约》第20条规定，“资产非法增加”事项，“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释。”这就是对于公职人员财产来源不明必须加以立法定罪的国际法规定，而这项规定不论先进国家或发展中国家都已广泛实行。[20]由于该条公约规定公职人员于财产显著增加时，负有真实说明义务，若未能提出合理解释，即构成犯罪。考其构成犯罪之原因，似在于财产不明增加往往源自不法所得，且其间具有高度的或然率，鉴于公务员财产不明增加本质上具有高度违法取得财物之或然率或危险性，若以其具法益侵害（犯贪渎罪或其他犯罪）之高度危险性作为刑事可罚性之基础，于规范上并无不当。
为呼应民意，有效打击贪腐，台湾地区乃参考《联合国反腐败公约》、英国《防止贪污法》[21]、新加坡《防制贪污法》[22]、香港《防止贿赂条例》[23]、马来西亚《反贪污法》关于“财产来源不明罪”[24]以及澳门特区[25]之立法例，拟增订“贪污治罪条例”第6条之第1项“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”，公务员就其本人、配偶或未成年子女之财产增加总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额，来源可疑，经检察官命其提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，课以刑事责任。另于第10条增订第2项，规定公务员犯“贪污治罪条例”第4条至第6条之罪者，其本人、配偶或子女来源可疑财物，负有举证说明来源之责任，若未能证明合法来源，即视为犯贪污罪所得之财物，可依第10条之规定，扣押、没收、追征、追缴或抵偿。虽修正草案于参考联合国反腐败公约及香港、澳门对于公务员违反来源不明财产之说明义务者，已采取入罪化之立法体例；英国将收受自与公部门有契约关系或寻求与公部门订立契约者或其代理人之财产，推定为收受或交付之贿赂；新加坡将来源不明之财产推定为被告贪污之证据及所得；马来西亚将被告所要求、期约或收受之利益，推定为贪污所得等各国立法例后，认将违反不明来源财产之说明义务入罪化，非台湾地区所新创，且台湾地区立法例亦早有将违反说明义务入罪化之规范，如“破产法”第153条规定：“依第七十四条、第八十九条及第一百二十二条之规定有说明或答复义务之人，无故不为说明或答复，或为虚伪之陈述者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罚金。”因而以说明义务违反为可罚性基础之规定，并未违无罪推定之原则。[26]不过如前所述，无罪推定原则原无拘束刑事实体法之内容如何形成之功能，只要该条文本身系以保护法益为核心，在不违罪刑法定主义之前提下，关于何种行为构成犯罪，原为立法形成之空间。
五、结论
对于财产来源不明罪之制定，学说与实务界多担心其恐违无罪推定原则以及不自证己罪原则。然该等条文通过，基本上如检方不能证明被告财产来源不明，被告仍应受到无罪推定原则保障；被告当然无自证己罪或无罪之义务。但基于举证责任的公平分配原则，被告对于检方的举证至少有释明的义务；如同释字第509号解释对“刑法”第310条第3项的见解，认为被告有提出自己已尽善良管理人之注意义务而查证消息来源的责任，并未违背不自证己罪原则。因此，若经由查核被告所有的财产数据，证实其财产无合法来源，被告亦无法解释其财产之合法来源，再依据相当因果关系理论评断被告的财产无其他合法来源时，显然即可证明其财产来源不明甚至不合法。[27]本质上，财产来源不明罪并不是贪污、图利等罪，是新修订的罪刑；财产来源不明罪是规范贪污、图利等罪以外，所有政商关系及政政关系的灰色地带；财产来源不明罪规范公务员不明所得、隐匿所得的行为，是要求公务员监理自身财产，并避免或取不当利益。鉴于财产来源不明罪本质上并非贪污或图利等罪，故其罚责之最高刑期不宜高过贪污罪的最低本刑。换言之，制定财产来源不明罪并不当然违背不自证己罪之规定。
[1]美国旧金山金门大学法学博士，辅仁大学法律学院副教授。
[2]其条文为：“有犯第四条至前条之嫌疑者，检察官于侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其后三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。”而同法第10条：“（第1项）犯第四条至第六条之罪者，其所得财物，应予追缴，并依其情节分别没收或发还被害人。（第2项）犯第四条至第六条之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪时及其后三年内取得之来源可疑财物，经检察官或法院于侦查、审判程序中命本人证明来源合法而未能证明者，视为其所得财物。（第3项）前二项财物之全部或一部无法追缴时，应追征其价额，或以其财产抵偿之。（第4项）为保全前三项财物之追缴、价额之追征或财产之抵偿，必要时得酌量扣押其财产。”亦将无法说明来源之财产视为不法所得之财产，以为法院宣告没收之基础。
[3]依“法务部”之说明，旧法中“被告不说明财产来源罪”之客观要件如下：
1。须财产有异常增加之事实：