(1)贪污罪被告自涉嫌犯罪时及其后3年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时,始负有说明之义务。
(2)此项财产异常增加之事实,应由检察官负举证责任。
2。不包括行为人犯罪前所拥有之财产:本罪须自涉嫌犯罪时及其后3年内任一年间有财产异常增加之情事。
3。得命公务员说明者限于承办案件之检察官,其他人无权要求说明。
4。公务员仅就其来源可疑之财产负说明义务:本罪侵害法益为国家对于公务员之廉洁性要求,而公务员负有说明义务之客体则以其来源可疑之财产为限。至于该应说明来源之财产,是否已依法申报,在所不问。
5。须公务员违反说明义务:所指违反说明义务,系指无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实。
6。可疑财产之计算:举例言之,公务员(含其配偶、未成年子女等人)于2011年合并申报之综合所得总额为新台币(下同)200万元,2010年之财产总额为400万元,增加之财产总额为200万元,因未“超过”最近一年度申报综合所得总额之200万元,即无说明其财产来源之义务,倘所增加之财产总额为240万元(即2010年之财产总额为440万元),始应就其“超过”而且“可疑”的财产说明其来源。
[4]依旧法“被告不说明财产来源罪”规定,公务员有犯“贪污治罪条例”第4条至第6条罪名之嫌疑且被列为被告,检察官于侦查中发现其有第6条之1情形得命其提出说明,是以贪污罪被告始负有说明可疑财产来源的义务,并非所有公务员均负有说明之义务。
[5]关于刑法的功能,参阅蔡顺雄:《刑法的基本理念》,载《司改杂志》,第26期,http:。jrf。mag_02s。asp?SN=766,访问时间:2011-10-23。
[6]林纪东:《宪法与刑法》,载《宪政思潮》,1975(29)。
[7]张明伟,ExPostFacto,东吴大学法学院主编:《英美法常用名词解析》,台北,新学林出版股份有限公司,2008,第697~698页。
[8]张明伟:《学习刑法——总则编》,台北,五南图书出版公司,2008,第16页。
[9]关于罪刑法定主义之内涵,参阅刘幸义:《罪刑法定原则的理论与实务批判》,载《刑事法杂志》,1994(5)。
[10]关于行为时与裁判时之法律变更,究应适用裁判时之新法或适用行为时之旧法,抑或适用新法与旧法之间所施行之中间法,各国立法例有四:(甲)从新主义:适用裁判时法。(乙)从旧主义:适用行为时法。(丙)从轻主义:适用有利于行为人法。(丁)折中主义:可分下列两种:(1)从旧兼从轻主义:从旧主义为原则,从轻主义为例外。如遇新旧法无轻重可言时,一律依旧法处断。(2)从新兼从轻主义:从新主义为原则,从轻主义为例外;如遇新旧法无轻重可言时,概从新法。旧“刑法”第2条第1项规定:行为后法律有变更者,适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。系采上述折中主义中之从新兼从轻主义之立法例。而现行“刑法”第2条第1项规定:“行为后法律有变更者,适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。”则系采上述折中主义中之从旧兼从轻主义之立法例。不过在继续犯的类型中,如果法律变更发生在犯罪既遂与行为终了之间,例如在持有枪炮(犯罪既遂)后并为警察查获(行为终了)前出现法律变更,依照“最高法院”1999年台上字第2968号判决:“未经许可持有枪炮、弹药、刀械等罪,其持有之继续,为行为之继续,并非状态之继续,故一经持有,其犯罪即告成立,但其完结,须继续至持有行为终了时为止,其间法律纵有变更,因其行为继续实施至新法施行以后,即应适用新法,尚无行为后法律变更之可言。”此说明,由于此时不该当行为后法律变更之要件,此时并无“刑法”第2条从旧从轻原则之适用,而应一概适用新法之规定。参阅张明伟:《学习刑法——总则编》,台北,五南图书出版公司,2008,第38~39页。
[12]Seev。U。S。,156U。S。432,460(1895)。
[13]其实“财产来源不明罪”与“无罪推定”或广义的“罪刑法定主义”无涉,根本没有抵触这些原则,也不是例外。“财产不明罪”以制定法律惩处金钱与公权力秘密交换,腐蚀政治程序及社会公益的乱象,既是“法定”,也无“有罪推定”,应是明显不过的事实,何虑之有?观点错误的来源是不知分辨举证责任、定罪标准与证言证物的多寡,和“无罪推定”的观念层次不同。“财产不明罪”既非推翻“无罪推定”,也不“转换”举证责任,最多只是与想象中应有一成不变的僵硬定罪标准及有巨量的证言证物存在不同。“财产不明罪”并不允许任意将任何公务员以“莫须有”的方式进行“政治斗争”,要人自证无罪;而是一定要在控方作出相当的举证(例如展示无法解释的巨额财产)之后,转由涉嫌的公务员提出说明反证,这与诉讼程序中一般的举证原则没有差别。刑事诉讼中有名的被告“不在场证明”,也是一种反证,从来没有人认为这种反证有违“无罪推定”,是要你自证无罪。而英美刑法的“超越合理怀疑”,以及我们的“心证”,并不是得以“量化”的绝对标准,而只是不违反常识的经验法则。面对绝对秘密,尽在不言中的贪腐,认为提出大量的证言证物(收据?)才能与想象中的“无罪推定”相符,和特殊的“举证责任”与认罪标准相当,只是自我挑战常识和经验。参阅黄维幸:《消灭贪腐不是观念游戏》,http:retch。ccblogpaul,访问时间:2008-12-23。
[14]有罪或无罪乃是规范评价与立法政策的问题:一种行为被认为不道德,经由立法政策评定列为犯罪,即属犯罪行为。拥有来源不明的财产违反一般社会道德,殆无疑问;若经由立法政策评定列为犯罪,即属犯罪行为乃是自明之理。此与“无法证明无罪即为有罪”之违背无罪推定原则不同,因财产来源不明罪并未苛与行为人证明财产有合法来源的义务,亦非在无法证明被告的财产有合法来源时,或在证明被告的财产来源不明之前,认定被告有罪;当然更非在证明被告的财产有合法来源之前,认定被告有罪。财产来源不明罪欲成立,唯有证明被告的财产无合法来源时,或证明被告的财产来源不明之时,方能认定被告有罪。这种思考逻辑的第二个错误,在于认为财产来源不明不可证明(或无法举证)。犯罪行为可否举证乃程序法之问题,一般而言与实体法的规定并无相干(或很少相干)。就如同不能因为很难证明被告主观上有颠覆国家的意图,即认为“刑法”第100条的规定违背无罪推定原则。参阅蒋煌荣:《财产来源不明罪之评析》,http:tw。myblog。yahoo。jw!GVF9gA。TL0V6WQNnIQUFldg--article?mid=23610,访问时间:2008-12-23。
[16]纵于现行二审为覆审制的架构下,二审所进行的程序除自为决定被告有无犯罪外,尚须决定原判决应否废弃,因此二审所审查之标的与一审不同。或可谓单纯之起诉不足以推翻无罪推定原则,惟起诉加上第一次的有罪裁判(包括一审或二审之有罪裁判)即使上级审之审判程序因审判标的之增加(起诉书加上第一次的有罪判决书)而不受无罪推定原则之拘束。
[17]“贪污治罪条例”第6条之1、第10条修正草案条文对照表,http:。ey。gov。twpublicAttat892510392171。doc,访问时间:2008-12-23。
[18]依该法第5条:“公职人员应申报之财产如左:一、不动产、船舶、汽车及航空器。二、一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他具有相当价值之财产。三、一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资。”
[19]然而,关于何以此种使公务员登载不实之行为,其可罚性仅为一年以下有其刑,立法理由并不明确。
[20]联合国为了打击贪污腐化,在2003年10月31日通过《联合国反腐败公约》,旋即开放各国签署。2005年9月15日第三十个公约批准国厄瓜多尔完成立法之后,《联合国反腐败公约》于2005年12月14日开始生效。到2011年2月为止,联合国反腐败公约已经有140个签约国,批准公约的国家也达到107国。中国大陆地区在2003年12月10日签署反腐败公约,2005年10月17日批准加入《联合国反腐败公约》。将该公约视为全球普遍遵守的反贪公约,已经不容置疑。参阅彭锦鹏:《财产来源不明万国公罪》,2008年8月19日联合报民意论坛。
[21]英国《防止贪污法》第2条规定:“除非有相反证据之提出,只要证明女皇任命人员或政府部门人员或其他公务人员收受金钱、礼物或其他报酬,而该金钱、礼物或其他报酬系来自与相关部门订有契约之人或期望与之订契约之人,该交付或收受之金钱、礼物或其他报酬即推定为所收受或交付之贿赂。”
[22]新加坡《防制贪污法》第24条规定:“一、依本法或刑法第一百六十一条至第一百六十五条或第二百十三条至二百十五条各罪;或其预备犯、未遂犯或教唆犯,在法庭审判或调查时,发现正当收入外,未能提出适当之说明之金钱或财产,或该财物于涉嫌上述各罪之同时所添加,未能提出适当之说明其来源者,法庭得视为被告收受或期约所得之贿赂暨收贿未遂罪等证据。二、前项财物由被告以外第三人所持有、添加,如被告与该第三人有交往关系,或该第三人为被告之保管人、委托人、代表人或赠与受让人时,依本条例第一款之规定,被告应视同为该财产或添加物之持有人。”《贪污、贩毒及其他重大犯罪所得利益没收法》第5条规定:“(6)为本法之目的,行为人持有或无论何时(不论是在一九九九年九月十三日之前或之后)曾经持有的任何财产或利益(包括此等财产或利益之收入)与其收入来源并不相称,而又未能就其持有向法院作出合理解释时,应推定为犯罪行为所得,但有反证者不在此限。”
[24]马来西亚《反贪污法》第42条第1项规定:“依据刑法第十条、第十一条、第十三条、第十四条或第十五条提起公诉时,除非有相反证据,被告所要求、期约或收受之利益,应推定为贪污所得。”
[25]澳门特区“112003号法律”第28条规定:“一、根据第一条规定所指负有提交申报书义务的人,其本人或藉居中人所拥有的财产,异常地超过所申报的财产,未能具体解释如何及何时拥有,或不能合理显示其合法来源者,处三年以下有期徒刑,并科三百六十日以下罚金。二、如属上款所指未能具体解释如何及何时拥有,或不能合理显示其合法来源之财产或利益,可在法院的有罪判决中宣告将之扣押和归澳门特别行政区所有。”
[26]“贪污治罪条例”第6条之1、第10条修正草案条文对照表,http:。ey。gov。twpublicAttat892510392171。doc,访问时间:2011-10-23。
[27]蒋煌荣:《财产来源不明罪之评析》,http:tw。myblog。yahoo。jw!GVF9gA。TL0V6WQNnIQUFldg—article?mid=23610,访问时间:2008-12-23。