认同与保留——区际反腐败中的同质法益与异质法益
焦艳鹏[1]余梦瑶[2]
本文将对中国内地、香港、澳门、台湾的刑法及相关法律中关于腐败犯罪的条文进行对比，以法益分析方法切入，概括出我国这四个地区之间在腐败犯罪中的同质法益与异质法益，为我国区际共同法益的构建以及区际司法协助中差别法益的保护提供理论依据。
一、腐败犯罪法律规定的基本考量
（一）职务犯罪与腐败行为之关联
“职务犯罪是一种社会公共权力异化的现象，权利主体利用自己的特殊地位实施危害公共权力社会管理职能的行为。”[3]历史已经印证：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”腐败之最终结果往往引发与公共职务有关之犯罪。因此，从某种意义上讲，腐败犯罪大多是职务犯罪。随着生产力的发展和社会财富的增多，国家机器的日益庞大，权力不断扩张，贪污腐败如同瘟疫蔓延至全球每个角落，成为任何一个国家或地区都无法避免和难以遏制的普遍现象。
腐败是一种从内部瓦解社会管理职能的行为，其产生的主要根源在于权力的过分集中和权力的商品化。“权力的显著特征，就是权力拥有者的利益与权力对象的利益并非全然重合，因而容易导致权力拥有者对权力的懈怠或者利用权力谋取额外利益。”[4]人们往往把公职人员的贪污贿赂、玩忽职守等滥用职权的职务犯罪都统称为腐败犯罪。但是，腐败犯罪并不是一个严格意义上的法律用语和刑法概念，而是带有政治色彩的定义。同时，腐败是多种多样的，腐败的多样性决定了腐败犯罪的多样性。因此我们也很难在法律上给腐败犯罪下一个非常准确的定义。法律只可将某一（或某类）具体行为界定为腐败罪行而加以处罚。从联合国、相关国际组织以及相关国家地区的有关反腐败文件来看，大都将贪污、贿赂、挪用公款、玩忽职守等公职人员的犯罪统称为职务犯罪。根据行为人是否贪利，职务犯罪一般可分为利用职权的贪污受贿犯罪和违反职责的渎职犯罪。
（二）中国内地、香港、澳门、台湾关于职务犯罪的基本规定
1。中国内地
中国内地在刑事法律方面秉承大陆法系的立法习惯。在1997年刑法中对腐败犯罪做了明确的规定，即刑法第8章的贪污贿赂罪及第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中第3节“妨害对公司、企事业的管理秩序罪”中所规定的公司，企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪。所以，中国内地的腐败犯罪既包括贪污犯罪也包括贿赂犯罪。中国内地采用刑法中专章加以规定及采用刑法修正案的形式予以修改的立法模式，即法典单一模式。
2。香港特区
香港承袭英美法系的传统，有关受贿犯罪规定得非常具体。香港在法律上并无贪污罪的规定，但在使用上则一般认为，贪污一词是行贿、受贿行为的统称，贿赂是指提供或收受利益以获取作出公事上回报的行为。香港针对受贿和行贿行为而产生的法例主要有三个：一是《防止贿赂条例》（香港法例第201章PRE–VENTlONOFBRlBERYORDlNANCE（CAP。201））；二是《选举（舞弊及非法行为）条例》（香港法例第55章ELES（ANDDUCE（CAP。554）；三是《廉政公署条例》（香港法例第204章llSSlONAGAlNSTORDlNANCE（CAP。204））。在香港，若出现如内地刑法中规定的比较典型的贪污行为，即国家公职人员利用职务的便利，侵吞、窃取公共财物的行为时，则直接援引《盗窃罪条例》（香港法例第210章）的规定进行检控。
3。澳门特区
澳门没有单独的反贪污腐败法。有关职务犯罪的规定同样体现在澳门刑法中。就刑事法律整体而言，腐败犯罪的定罪与量刑主要且集中地规定在澳门《刑法》分则第5编（妨害本地区罪）第5章中，包括14种职务犯罪，常见的有受贿作不法行为、受贿作合规范之行为、公务上之侵占、公务上之侵占使用、滥用职权、违反保密等。其中公务上之侵占相当于内地的贪污。相比内地刑法而言，澳门刑法对职务犯罪的规定更为详尽。同时澳门刑法中的贿赂犯罪仍被界定为“执行公共职务时所犯之罪”。
4。台湾地区
台湾同内地一样秉承大陆法系的立法特点，但又不同于内地的立法模式，属于结合型立法模式。台湾刑法关于职务犯罪有专门渎职罪这一章规定，主要罪名有不违背职务之受贿罪、违背职务之受贿罪、受贿而违背职务罪、准受贿罪、公务员图利罪等。除此之外，特别刑法“贪污治罪条例”（以下简称“条例”）于2006年修正公布施行，共20条，系由“戡期贪污治罪条例”修改而成，摘掉了“戡乱时期”的帽子，“条例”基本上沿袭了“戡乱时期贪污治罪条例”的主要规定。其中，将受贿罪列为贪污罪的一种，即把违背职务之受贿罪列为一级贪污罪，把不违背职务之受贿罪列为二级贪污罪；由此，台湾刑法中的受贿罪立法规定既包括刑法又包括上述的“条例”，即“刑事法典”与“特别刑法”结合的模式。
二、中国内地、香港、澳门、台湾贿赂犯罪的同质法益
腐败是各国和地区着力治理的社会问题，也是一个永恒的国际性话题。正如澳大利亚学者J指出：随着国家的进步和现代化的发展，腐败不会消逝。相反，其会产生新的三元现代腐败体系：经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。但是从目前这四个地区的法律规范来看，市民社会中一般维度内的腐败并不是我们所关注的重点。笔者接下来以贿赂犯罪为切入点，试图找出这四个地区刑法规范所保护的同质法益，以期有助于构建具有共同利益基础的区际联合反腐败机制。
（一）贿赂犯罪的犯罪客体简析
刑法保护法益的范围从根本上决定了刑事法网的展开，这四个地区对于贿赂犯罪法益的认识存在不同，进而导致各地法典化的具体规范有所差异。法益或者犯罪客体是犯罪构成的基础性要素，它揭示了犯罪的本质，以受贿罪为例，这四个地区学界对其侵害的法益有着不完全一样的认识。大陆学者通说认为受贿罪是对国家工作人员职务行为廉洁性的一种侵害，“国外有两种不同的见解……不约而同地把受贿罪的性质与职务联系起来。因此受贿罪的性质应从职务入手来揭示，国家工作人员职务行为的廉洁性理所当然应当成为受贿罪的客体。”[5]
台湾林山田教授则认为：“由于贿赂罪之损害性与危险性是多面性的，任何一种贿赂罪行至少可将国家主权所生而由法律规定之关系，经由行为人与其相对人在双方彼此有利之条件下成立不法约定而加以改变。即公务行为之合法性由于公职人员与其相对人之私自不法约定而受到破坏。因此，贿赂行为之不法内涵，也是多方面的，对其破坏法益的定论，也应是面面俱到而就多面观点所提出的见解，方为正确，固上述四说之内容，均可为贿赂罪破坏之法益。可归纳为：确保公务行为的纯洁与真实，阻止公务行为之可贿赂性，确保社会大众对公职人员及其公务行为‘不受贿性’或‘不可收买性’之信赖，并使国家意志不受公务人员之图利渎职行为而受阻挠或篡改。”[6]
港澳两地认为受贿罪所侵害的法益是职务行为的不可收买性，即职务行为不能被当作与相对人作交易的筹码，禁止公务员要求、约定或收受与职务行为有关的不正当的报酬；或者是职务行为的纯洁性或公正性，即公务员要求、约定或者收受不正当报酬，并且违法或不正当实施职务行为，才构成受贿罪。[7]
（二）这四个地区贿赂犯罪的共同法益
这四个地区受贿罪客观方面一般包括三个方面的共同因素：其一是与职务的关联性。各地立法都强调受贿罪在客观行为上必须与职务相关，不论是利用职务便利收受贿赂还是收受贿赂后实施的不正当的职务行为。这方面上，这四个地区都持认可态度。其二是收受或索取他人财物、利益。一般都认可约定不正当的报酬就已经侵犯到职务行为的不可收买性或者是纯洁性或者是廉洁性，不要求实际收受他人财物。但是对于贿赂范围即财物、利益。各地是有相当差别的，内地刑法仅将财产性的利益即财产和物质规定为贿赂范围。香港、澳门、台湾地区有关贿赂犯罪的范围并不局限于“财物”，而是设定为“不正当好处”或者“不正当利益”。这与《联合国反腐败公约》中关于贿赂范围的规定是基本一致的。其三是具体施行或允诺为他人谋取利益。港澳基于受贿罪法益“不可收买性”说的观点，在受贿罪的构成上并不要求是否为他人谋取利益，只是将为他人谋取（不正当）利益作为构成加重受贿罪的要件。台湾刑法同样没有在具体刑法规范中涉及“为他人谋取利益”。而内地现行《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”明确把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。
从刑法目的角度出发，刑法的目的在于通过对侵害法益的行为设定罪名以及设置刑罚的手段来达到对刑法法益的保护。这里的刑法法益，在笔者看来是用一种位于刑法之前、宪法之后的宪法性法益来定义的。即从客观现实进入宪法，再从宪法进入刑法。这四个地区在“一国两制，和平统一”的政策方针指导下，必然会在各自的法律规范里体现出相同的法益保护。这四个地区或是刑法或是相关反腐败条例无一例外的都规定贿赂犯罪就是最好的证明。不论在内地还是在港澳台，受贿犯罪都是作为一个类罪名出现的，即受贿犯罪的具体表现是由刑法中若干具体的受贿犯罪组成的，从而构成一个完整的针对受贿犯罪的刑事法网体系。
综述上述观点，笔者认为：贿赂犯罪所要惩罚的是一种“交易”，这种交易的一方是财物以及财产性利益；另一方则为公共权力。这种“交易”侵害的法益是与职务关联在一起的或者是职务的廉洁性或者是职务的不可收买性。这是最基本的贿赂犯罪，这四个地区的学者都持认可态度。因此，在腐败犯罪已经蔓延至全球各个国家以及地区的今天，这四个地区寻求合作机制进行联合反腐败是可行的并且是必要的。
三、中国内地与香港、澳门以及台湾贿赂犯罪的异质法益
这四个地区在法律传统、政治理念和社会体制上存有较大差别，因此虽有共同的法益保护需求，但是在具体的法网构建和展开上依然有着明显的差别。
（一）这四个地区贿赂犯罪犯罪构成的差异性
1。中国内地
内地刑法关于贿赂犯罪的规定主要体现在《刑法》第385条、第386条、第388条、第389条、第392条以及第395条，包括受贿罪、行贿罪、介绍行贿罪以及巨额财产来源不明罪。由此可见内地刑法对受贿犯罪采取的是一罪名多罪刑阶段的模式。而根据具体刑法条文和相关的司法解释，受贿的典型行为有大致五种：一是索贿，即所谓主动受贿；二是收受贿赂，即所谓被动收受；三是商业领域中的受贿；四是斡旋受贿；五是所谓事后受贿，即在职为他人谋利而离退休后收受财物的。[8]在贿赂犯罪的认定上明确规定了“为他人谋取不正当利益”作为构成要件。
这样对一类犯罪只设定为一个罪名，实属立法粗疏。并且直接导致三个问题难以解决：其一是收受贿赂前的约定贿赂、要求贿赂行为往往在实践中难以独立成罪，因为内地刑法并没有关于贿赂预备或者是未遂的相关规定与解释。其二是履职受贿和渎职受贿没有区别开来，两者所侵害的法益是不一样的，后者危害性明显大于前者。其三是“为他人谋取利益”作为构成要件这使得刑法对贿赂行为质的否定性评价的立法意图大打折扣。
2。台湾地区
台湾“刑法”对贿赂犯罪的规定主要体现在台湾“刑法”第121条、第122条和第123条。采取的是标题明示式的罪名立法模式，即不违背职务之受贿罪，违背职务受贿罪及行贿罪和准受贿罪。具体分析可以发现，第121条规定的不违背职务之受贿罪即普通受贿罪是基本犯罪构成，违背职务之受贿罪是前者的加重类型，准受贿罪又与普通受贿罪在行为时间上有错位，根据主体的任职期间不同，将未为公务员或仲裁人时的预以职务上之行为要求期约或收受贿赂的行为纳入刑法范围。可见，台湾“刑法”将不同情况的受贿行为规定为不同的罪名，以行为的不同程度作为规定不同受贿罪的基本线索，递进式的形成系列罪名。然对于利用职权地位形成的便利条件实施的斡旋受贿以及非国家工作人员利用影响力受贿的界定与处理，台湾“刑法”并未涉及。
3。澳门特区
澳门刑法对贿赂犯罪的规定主要体现在第5章“执行公共职务时所犯之罪”第2节“贿赂”的三个条文中。具体罪名有受贿作不法行为、受贿作合规范之行为以及行贿三个罪名。澳门刑法基于行为的危害性不同，将贿赂罪中收取或给予利益的回报行为区分为违背职务上义务之行为和不违背职务上义务之行为，二者在处罚上有明显差别。还须指出，根据澳门刑法规定，倘行为人在作出回报行为前，因已意拒绝接受曾答应接受之利益，又或将收取之利益返还的，不予处罚。同时还规定了公务员通过第三人而经公务员同意或追认受贿或者行贿，分别以上述罪名定罪，然澳门并没有关于准受贿的条文规定。