中编个罪问题研讨
中国台湾地区惩治贪污之法制演进与检讨
靳宗立[1]
一、概说
肃清官箴、打击贪腐，不论古今中外，均系国家法政严重关切的议题。除1912年《暂行新刑律》以来普通刑法“渎职罪”章中均设有基本规范外，在特别刑法方面，1914年袁世凯担任大总统时，即曾公布《官吏犯赃治罪例》，严惩贪污官吏；其后，1921年新《官吏犯赃治罪例》，采限时法之立法。[2]
殆至国民政府时期1938年6月27日公布施行“惩治贪污暂行条例”；至1943年6月30日更名为“惩治贪污条例”，并于1946年1月1日、1948年11月25日、1949年9月29日、1950年6月2日修正部分条文，施行至1954年6月1日废止。嗣再于1963年7月15日公布施行“戡乱时期贪污治罪条例”，并于1973年8月17日修正部分条文；至1992年7月17日修正并更名为“贪污治罪条例”，又于1996年10月23日、2001年11月7日、2003年2月6日[3]、2006年5月30日、2009年4月22日、2011年6月29日、2011年11月23日修正或增订部分条文，施行至今。
由于百年来惩治贪污刑事规制之详细过程极为繁杂，本文主要以宏观法制演变之立场予以观察，并针对制度演进之重点，分点加以探讨。
二、惩治贪污之刑事规制
（一）普通刑法
《暂行律》即有“渎职罪”之设，主要目的系处罚官员之行为有害于其职务之尊严及信用者。当代民主法治国家依国民主权原理，系因国民之授权而有国家之统治权力；惟国家本身仅属观念存在，无法亲自行使统治力，遂有依法设置机关组织，分权设职，由众多公务人员代为执行。因此，为维持国家制度运作之顺遂，以不负国民之所托，一方面，对于破坏组织制度运作之行为，在符合刑罚最后手段性之考虑下，当有动用国家刑罚权之必要。另一方面，受国家委任代为执行统治权力之公务员，倘不依法行事，其情节或轻或重，如已违反公务执行之适正性，甚至已违反公务员之廉洁性，此类公务员渎职行为，即有入罪处罚之必要。
以下兹就普通刑法历来有关贪污犯罪规定之演变说明如后。[4]
1。1912年《暂行律》
《暂行律》第6章为“渎职罪”自第140条至第152条，其中与贪污犯罪有关之立法要点主要在于“贿赂罪”，兹析述如后。
（1）不正行为。称“不正”者，与“不法”、“不当”字义不同，乃明知违背律例，而故意为不正不当之行为者也（于其余各条之用例亦同），例如明知不属自己管辖，而为曲庇或陷害被告，故意受理其刑事案件；又如明知属自己管辖之民事诉讼，而曲庇被告，欲使原告失败，故意不为受理。凡此等者，皆属本条之范围（§140原案注意）。
（2）事前与事后收贿。此二条系规定官员收贿之罪，前条为事前收贿，后条为事后收贿。自来未有苞苴公行，而政务得其宜者，此二条实改新国政所必需也（§141原案理由）。
（3）贿赂罪之行为主体。自第140条至本条所谓官员者，非第赅有普通官吏及公吏，即第83条之中央官吏及地方议员皆在其中，将来若实施宪政及自治制，组织中央议会及直省议会之时，其议员若犯罪，不得免此四条之制裁。所谓公断人者，即从律例或习惯之所定，而审查裁定诉讼及此外争议事件之人（§143原案注意）。
（4）贿赂罪之成立要件。第140条至第143条，犯罪之成立有三种特别要件：第一，受赠者须系官员或公断人，盖本罪以身份之关系而成立也。第二，须为授受利益之行为。所谓利益者，指一切财物及其行为得以金钱换算者（如雇用之类）而言，惟不得以金钱换算之行为而又足以**人心者（如赠女作妾之类），属于赠贿范围内与否，其说不一，然行为虽不得以金钱换算，而贪污则一，揆之法理，以罚为宜。第三，须于官员、公断人之职务上为特定之行为或不为特定之行为，至于为不正之行为或不为正当之行为（即现刑律所谓枉法赃），则官员或公断人须据律加重，而于赠贿者一面，律文虽无不正之别，审判官亦未尝不可于法定范围之内，察其情形以罚之。
第140条及第141条为收贿罪。要求者，官员或公断人劝他人贿己而他人尚未允洽之情形也；期约者，预约贿赂双方合意之情形也；收受者，其贿赂已入于公断人或官员之手中之情形也。斯三者，情形各异，罪名似有轻重，而本律处以同等之刑者，盖诛心之必要，所以警贪污也，其无不正行为，亦不能免罚者，理同。
有宜注意者，当要求他人尚未允诺，实质上本属未遂，然本条不视为未遂，而与既遂同论。
第142条及第143条为赠贿罪，“行求”字样，沿于旧律，与日本刑法上“提供”字义相同。提供者，将财物提出以备供给之情形也，期约与上解释同，不分发议者为何人也；交付者，赠赂完毕之情形也（§143原案补笺）。
2。1928年《旧刑法》
《旧刑法》“渎职罪”自第128条至第141条，其与贪污犯罪有关之修正要点如下。
（1）贿赂罪之修正重点。
其一，贿赂罪区分背职与非背职。《暂行律》第140条及第141条之贿赂罪，分事前、事后，为定刑轻重之标准，与案情轻重，未必相应，即如事后关于违背职务之行为，犯贿赂罪，与事前关于非违背职务之行为相比较，由职务上而论，则违背职务，当然重于非违背职务，若依《暂行律》，以时为区别，适得其反矣。
其二，行贿罪之立法体例。《暂行律》行贿罪独立规定于第142、143条，但本章为渎职罪，行贿人无渎职之可言，故《旧刑法》仿最新立法例，分别规定于各本条之第2项，而以第1项为本罪。
其三，贿赂之追征范围。《旧刑法》总则，规定没收，取得科主义，本条第3项仍依《暂行律》于收受之贿赂，概行没收，改从必科。又《暂行律》“若已费失者，追征其价额”句，所谓“费失”，实有遗漏，盖未经费失，而或藏匿，或改入他人名下者，亦应追征其价额，日本旧刑律所用之字句，与《暂行律》相类，《旧刑法》从日本现行律，改为“若全部或一部不能没收时”句，较为概括。
其四，事后贿赂之删除。《旧刑法》第129条第2项，即《暂行律》第140条第2项，事前贿赂而履行者，至《暂行律》第141条第2项之规定，为事实上所舛迕，盖因贿赂而履行，必属事前，若事后贿赂，则其事已过，不得谓为因而为某某之行为，故《旧刑法》删除。又所称违背职务之行为，非指犯罪行为而言，若构成犯罪行为，则适用总则并合论罪之规定矣。
其五，加重贿赂罪。处理诉讼官吏及公断人，有秉公执法之专责，犯贿赂罪，较普通官吏为重，故外国多处以重刑，所以维持司法之信用，《旧刑法》第130条之设，即此意也。
其六，准收贿罪之增订。官吏舞弊最巧，往往于未为公务员前，预受贿赂，藉为运动，此种行为，与公务员之受贿赂，其恶相等，然不在《暂行律》原先处罚范围内，无从科罚，故《旧刑法》仿苏丹、印度刑法，增入第131条，以正官邪。又本条犯罪行为，扩充至未为公务员之前，故仅罚受贿之人，而不罚行贿之人。
（2）浮收罪修正为违法征收罪（§135）。
《暂行律》第147条，以图利国库或他人及图利自己为两项，分别科刑，此种轻重情节，可由法官按情裁夺，法律不宜于事前预为断定。盖图利他人，非必轻于图利自己，例如图利父母妻子，与图利自己无异，而所科之刑，则有轩轾，况现在征收制度，得提若干分之几为红金，其浮收之结果，即同时利国库与自己，于条文之援用，恐生困难，故《旧刑法》概括规定之。