文末,笔者仍要再次强调,鉴于刑罚的最后手段性,采用高张力的刑事制裁以对抗公务部门的贪污,绝非最妥适的做法,[31]较为合适的处理方式,仍应该多管齐下,设法建构一套公务执行过程的实质监督机制,透过有限的事前监管,防止公务员有机会操作公务执行方向,藉以避免未来的贪污行为。
相较于此,贪污后才能追索责任的刑事制裁,其效用相当有限,基于刑罚谦抑性要求,不应该过度扩张刑罚以追惩贪污,毕竟事前的预防,绝对胜过事后的追惩。
[1]政治大学法学院助理教授,德国法兰克福大学法学博士。
[2]有关贪污的定义,Seeicholisetal。,isuseofPublicOffice,1-6(2006)。
[3]DieterD?lling,Gruioi。):Haioion,2007,S。27f。;alsoseeMelanieManion,BeyoiasaproblemofinstitutioingGong&StephenK。Ma(ed。),PREVENTINGINASIA,1(2009)。
[4]李茂生:《新修公务员图利罪刍议》,载《月旦法学杂志》,2002(91)。
[6]例如违背职务的收贿罪,“刑法”第122条第1项只处罚3~10年的有期徒刑,但“贪污治罪条例”第4条第1项第5款则加重刑责至无期徒刑、10年以上有期徒刑并得并科新台币1亿元以下罚金。
[7]“贪污治罪条例”第11条第1项与第2项规定:对于第二条人员,关于违背职务之行为,行求、期约或交付贿赂或其他不正利益者,处1年以上7年以下有期徒刑,得并科新台币300万元以下罚金。对于第二条人员,关于不违背职务之行为,行求、期约或交付贿赂或其他不正利益者,处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币50万元以下罚金。
[8]其具体条文虽然与刑法图利罪相同,但规定更加详细:对于主管或监督之事务,明知违背法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则或其他对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定,直接或间接图自己或其他私人不法利益,因而获得利益者。
[9]参见“最高法院”2010年台上字第4480号判决。
[10]参见“最高法院”2002年台上字第1048号判决。
[11]SeeNicholisQCetal。,supra24-35。
[12]SeeSaleemSheikh,TheBriberyAerizationsBeware!,I。C。C。L。R。22(1),2-3(2011)。
[13]相关的草案沿革,SeeSheikh,ibid。at4。
[14]SeeBriberyDraftLegislation2009,availableat:http:。offients。gov。ukdotcm7575707570。pdf访问时间:2011-11-08。
[15]SeeG。Sullivan,TheBriberyAct2010:Part1:anoverview,Crim。L。R。2011,2,87。
[16]SeeSullivan,supra87。
[17]此处的分析参考BriberyDraftLegislation2009,supranote22,p。8。
[18]DraftLegislation,p。10。
[19]已如前述,由于英国新贿赂法同时包括公务与私人商业贿赂行为的处罚,因此“不正执行职务”自然包括两种类型。
[20]3(3)(4)(5)aion4(2)。
[21]SeeBriberyDraftLegislation2009,supranote22,p。9。
[22]“WrittenLaw”指的是立法者通过的法律,以及法院的判决先例。5(3):“[W]rittenlaw'smeanslawedin—(a)aution,orprovisionmadebyislation,applicabletothetryorterritoryed,or(b)anyjudicialdewhichissoapplidisevidenpublishedwrittensources。”
[23]7(1)(2)(3)。
[25]英国学者对此提出若干的考虑因素,例如企业必须善尽风险评估、高层控管、实地查核、经营策略与决议形成机制的透明化、有效实践管理与建立监督审核机制等要求,SeeSheikh,supra10-14。
[26]参考“最高法院”2011年台上字第3296号判决。
[27]例如“最高法院”2011年台上字第1597号判决、2011年台上字第1668号判决。
[28]例如“最高法院”2010年台上字第5278号判决:所谓违背职务行为之对价关系,乃指他人交付财物,系出于对公务员违背职务行为行贿之意思,而公务员主观上,亦有收受贿赂以为违背职务行为报酬之意。此外亦可参考甘添贵:《刑法各论(下)》,2010,第381~383页。
[29]例如行贿者以低于市价的八折价格出售房子一栋给公务员,与市价间的二成差额,可以解释为友情价,也可能是公务执行的贿赂对价,要如何判断双方的意思关系,其实颇有难度。
[30]就此部分而言,台湾地区相关规定是完全相同的,学说上认为这是将未遂直接认为属于既遂的规定,参见甘添贵:《刑法各论(下)》,2010,第384~385页。
[31]WinfriedHassemer,Rechtliche,polizeilidadministrativeM?glieinerwirksamenKorruptionsbek?mpfung,in:ders。,FreiheitlichesStrafrecht,2001,S。177f。