挪用公款罪判例体系中的司法展拓[1]
孙万怀[2]
在我国刑法所设定的腐败犯罪中，相对于贪污、受贿等传统罪名，挪用公款罪无疑是比较特殊的。这主要表现在几个方面：首先，挪用公款罪的规制和认定的发展体现了我国社会转型打击腐败犯罪特殊性要求。该罪并不是一个刑法中普遍设置的罪名，而是与特定的社会以及法律建构相结合；其次，从我国刑法体系中来说，以占有为目的罪名设置比比皆是，“以占有为目的”的犯罪一般也已经包容了“以使用目的”在内，但还是特意将“使用为目的”的挪用公款行为作为独立的非难对象；最后，自挪用公款罪设定以来，挪用行为并不是腐败犯罪中最常见、最多发的一种职务犯罪，但在定罪时引发的争议却是最常见和最突出的，也正是因为如此，无论是刑事立法解释、司法解释还是最高人民法院的审判指导意见，显然在挪用公款罪方面付诸的努力最多。本文选择分析样本均来自于《中华人民共和国最高人民法院公报》和《刑事审判参考》。
《最高人民法院公报》是最高人民法院公开介绍我国审判工作和司法制度的官方文献，其中公布的判例是该院正式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理各类典型案件的裁判范例。《刑事审判参考》作为最高人民法院刑事审判庭主办的“业务指导和研究性刊物”，“秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨，密切联系刑事司法实践，为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考”。此间，最高人民法院“选择在认定事实、采信证据、适用法律和司法解释定罪量刑等方面具有研究价值的典型、疑难案例，详细阐明法官对案件的裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考”。[3]虽然《刑事审判参考》公布这些判例及其说理不具有司法效力，但事实上，无论是法官，还是检察官、律师，都十分重视公布案例及其说理的参考意义，判例对现实裁决已经起到了实质性的作用，相信随着案例的不断充实和渐成体系，对刑事司法的影响会日益广泛和深刻。所以以权威判例为分析样本总结司法方向越发具有现实意义。
一、挪用公款罪判例所展现出来的罪名特质
笔者针对2001—2010年在《刑事审判参考》[4]中所公布的公职腐败犯罪（贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪）进行了统计（参见表一、表二）[5]。
表一2001—2005年《刑事审判参考》公布腐败犯罪判例数量
表二2006—2010年《刑事审判参考》公布腐败犯罪判例数量
通过以上数据直观分析，可以发现最高人民法院10年来公布的相关判例呈现以下特征：（1）2001—2005年公布的腐败犯罪案件相对比较密集，判值总和为28件，且比例比较均衡，2006年后公布的判例数量（尤其是贪污罪）则明显下降，判值总和为18件。关注度之所以降低，有立法、司法解释逐步健全的因素，也有实践分歧减少的缘故。（2）挪用公款罪的判例公布数量长期维持在比较均衡的水平，前5年判值为9。8件，后5年判值为8件，说明对挪用公款罪的关注度依然较高，这主要是因为司法实践中挪用公款罪的适用遭遇到了许多新情况，实践分歧较大。
另外，从司法现实的角度来说，贪污罪和受贿罪属于常发性犯罪，在腐败犯罪总量中占绝对比重，而挪用公款罪的判决数量明显要低很多（参见表三、表四）。
表三中国某地区高级人民法院2006—2010年腐败犯罪结案数
表四中国南方某市中级人民法院2004—2010年腐败犯罪判决数
对比实际判决比例与《刑事审判参考》公布判例比例，可以发现最明显的特征就是：挪用公款罪实际判决数相对于其他犯罪少很多，但公布的判例比重非常高，这说明了挪用公款罪的适用在实践中不断出现新的分歧，而这种分歧又因为具有实质性和普遍性，从而得到了最高人民法院的重视。
挪用公款罪之所以出现了诸多问题并得到最高人民法院的重视，既有罪状规定模式（如过于细化）的技术因素和挪用公款罪这一犯罪本身的特质因素，更有社会转型的因素。
中华人民共和国成立以来，在较长的一段时间之内，挪用公款的行为都是依照贪污罪来处罚的。譬如在被称为“新中国腐败第一大案”的刘青山、张子善贪污案中，犯罪的主体行为就是挪用抗美援朝、修建运河等专用粮款，而最终以贪污罪被判处死刑。当然在个别时期，基于政策的需要也有将挪用行为由行政主管部门按违反财经纪律处理的情形，譬如，1963年11月8日中央监委下发了《关于五反运动中对贪污盗窃、投机倒把问题的处理意见的报告》，报告指出：“长期借用或挪用公款，是违反财政制度的行为，应当令其检查，不要视为犯罪。”
从法条规定来看，《中华人民共和国刑法》自1954年起草至1963年的第33稿，历次稿本中均未规定挪用公款罪。1979年刑法也只是设置了挪用特定款物罪，针对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物的行为进行了规定，但这与挪用公款行为显然不可同日而语。
其实，无论在中国立法中还是在外国立法中，挪用公款罪都不是一个刑法中的常态性罪名，这一罪名的增设显然是与社会转型密切联系在一起的。在计划经济时代，因为不存在市场和商品的概念，平均主义特征明显，权钱交易的机会较少，且个人往往不具有物质生产、经营或交易的主体资格，所以挪用公款案发较少，社会危害性也显得比较小。在全民所有的观念之下，挪用行为无上升为犯罪的必要。但在改革开放之后，随着商品经济的形成，市场的某些要素的出现，经济领域逐步由国家垄断向个人开放，权钱交易的机会增多，权力寻租开始频繁，尤其是拥有国家权力的人员挪用巨额公款供本人或者亲友进行营利等活动的问题开始困扰社会和司法，如何确立一个统一的标准来处理此类犯罪，是实践中必须重视的问题。
为此，1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）指出：“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。”另外，该《解答》还对挪用款项是否“归还”的处理以及挪用公款期限、数额计算、情节认定等问题，进行了必要的说明和解释。该《解答》指出：“关于挪用公款归个人使用的问题，首先应区别是否归还。如果归还了，则性质是挪用，除刑法第一百二十六条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有，可以视为贪污。但确定挪用公款是否归还、是否构成贪污在时间上需要有一个期限，在金额上需要达到一定数量。当然，还要注意挪用公款的其他情节。司法实践中，国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”然而，挪用公款无论在行为性质、方式、主观目的还是危害后果上，与贪污罪存在着诸多差异，“以贪污论处”显然很难体现罪刑均衡，而且也违背了罪刑法定的思想。为此，虽然1987年3月14日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题的修改补充意见》对该《解答》进行了修正和补充，但并无实质改变，尤其是司法僭越立法被引为诟病。
实践的困惑与理论的纷争促成了挪用公款罪的生成。1988年1月21日六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条设定了挪用公款罪，其中第1款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”第2款规定：“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。”此后，“1990年收案1876件；1991年2275件，比上年上升21。27%；1992年3513件，比上年又上升54。43%，增长幅度居各类经济犯罪的首位。在三年受理的挪用公款案件中，1990年占该年经济犯罪案件总数的4。8%，1991年占5。6%，1992年占9。2%，1991年和1992年两年分别比上年增加了0。8个百分点和3。6个百分点。”[6]挪用公款罪这一罪名的实用性开始逐步显现。《最高人民法院公报》也开始出现了与挪用公款罪相关的判例。[7]1997年刑法吸收了这一立法成果，挪用公款罪正式成为刑法中的一个罪名。
尽管罪名独立化了，但是行政非难和刑事非难之间的纠结才刚刚开始，尤其是在国有公司、企业作为市场主体而犯罪对象又被贴上了公款标签的时候，如何区分违反财经纪律的行为与违反刑法规定的行为就成为司法实践中争论不止的问题。“挪用方法多样，手段越来越狡猾、隐蔽，有的利用单位管理混乱，财务制度不严，乘机挪用；有的则利用主管财务的职务方便，明目张胆地直接挪用；也有的利用计算机作案；有的采用权钱交易；从中渔利；特别是一些银行工作人员利用其负责审批贷款、调剂外汇等权力，趁对方求货心切，以钱搭桥；私自挪用公款给一些集体单位或者个体户；有的金融工作人员用私填存款单，截留储蓄存款，或者冒用他人名义贷款等办法挪用公款；有的内外勾结；连环挪用，拆东墙补西墙，用挪用的后一笔公款来还前一笔被挪用的公款；有的将应交单位的贷款私下汇入他人账户，而后由他人支出归自己使用；或者给提供账号者使用，真真假假、真假混用；一些人以购货为名，将本单位的支票划入供货方账户，然后用小部分支付实际购货，大部分挪为个人使用；等等。”[8]即使在1997年刑法生效之后，这些问题仍然处在不断争论过程中，问题的重心表现为如何理解“归个人使用”。最高人民法院于1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》认为：“挪用公款归个人使用”既包括挪用公款给本人使用、给他人使用也包括给私有公司、私有企业使用。依据资金拆借的不同对象决定是否入罪，将私有公司、私有企业与国有公司、国有股份公司、国有企业进行区别对待，严重背离了社会主义市场经济体制下市场主体平等的理念。迫于质疑，2001年9月18日最高人民法院又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，将“挪用公款归个人使用”修正解释为“以个人名义挪用公款归个人使用”。国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。从而将“归个人适用”的理解从以用途为重心转向了以挪用行为本身为重心。2002年4月28日全国人民代表大会常务委员通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，该立法解释在最高人民法院两个《解释》的基础上进一步明确了挪用公款“归个人使用”含义，其解释如下：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这一立法解释承接了上述司法解释的成果。“挪用公款归个人使用”的本意已经被改变，这里的“个人”不再是公款的最终使用人，而是挪用人本人，即只要挪用人“以个人名义”将公款挪出的，实质上就是“归个人使用”。
这一法治择向实际上是社会经济转型过程中，立法、司法针对现实变化不断调整的结果，也是法治水平不断得到进步的体现。放弃单纯地对公款用途的考察而着重对“私挪”的界定实际上是带有合理性因素的。
但是即便如此，鉴于社会转型中出现的新情况，鉴于行政处罚与刑事处罚的纠结，“挪”与“用”的理解分歧等并没有得到最终解决，司法过程中仍然争议频现，判例指导的空间也由此打开，判例指导的必要性和针对性凸显，这就是《刑事审判参考》中依然分外关注挪用公款罪的原因，从近些年《刑事审判参考》公布的判例来看，主要涉及对挪用公款罪犯罪对象的认定、对“挪用公款归个人使用”的认定以及挪用行为与其他犯罪的区别，同时还涉及一些一罪与数罪、数额计算等方面的问题。这些判例的公布无疑促进了对刑法条文、立法和司法解释的理解，也有助于解决同案不同判的问题。同案不同判的问题通常是针对量刑而言的，但在确定犯罪性质领域如果出现了同案不同判则产生的消极影响是实质性的。从这个意义上说判例指导比量刑指导更具有现实意义。一系列挪用公款判例的公布已经显示出对分歧的弥合作用。随着案例的逐步丰富，判例所涉及挪用公款各层面的问题已经比较全面，这使得结果的协调性与处理标准的规范性的统一真正成为一种可能。使得法律不再成为权力随意解释的对象，司法结果的明确性和可预期性进一步明确。
判例的公布不仅有利于同类案件选择相同的标准，而且促进了理论与实践的互动。长期以来，中国法学理论与实践陷于脱节的窘境。其中一个很大的原因就是判决的理由比较模糊，导致理论研究无法建构在现实的平台上。当判决的理由日益详细并且渐成体系的时候，理论自然就开始介入并能够为判决理由寻求支撑和完善了。在挪用公款罪的理论、效力解释和判例的长期互动中，大量裁判理由的公布和明确，无疑使得理论分析有了事实基础和演绎空间。
不仅于此，最高人民法院判例和裁判理由的大量公布为修习刑法、了解司法实践提供了最直接的范本，继而间接拉近了理论与现实的距离。因此，司法考试这类实务性的考试也开始关注公布的判例。从历年的司法考试真题来看，一些案例的原型即解题思路就来源于最高人民法院《刑事审判参考》、《中国审判案例概览》中判例，[9]这也体现出司法考试对现实性的注重，有利于司法职业者养成重视判例、尊重理论和扎根现实的职业态度。譬如，一位长期从事司法资格考试辅导的教师曾这样要求考生：“对于程度较高者，也可以看一看出题老师或权威学者编写的教材，这对于正确把握疑难点和争议点很有帮助；或者看一看法院编写的案例集，如最高法院出版的《人民法院案例选》或《刑事审判参考》一类的刊物，这对于弥补司法经验不足的缺陷具有重要的作用。”[10]
二、挪用公款罪判例折射出来的司法重心（一）——注重主体身份的实质公务性
主体身份是否具有公务性的问题是一个最为核心的问题，其既与公司的性质存在关联，也与身份的获得方式有密切关系。《最高人民法院公报》2004年第8期中“刘国平挪用资金案”就是侧重于对公司性质的讨论。[11]归纳《刑事审判参考》所公布的判例，公司性质与身份牵扯在一起的。最终落实为对挪用公款罪的主体认定（参见表五），其中主要涉及以下方面的问题。
表五《刑事审判参考》公布的有关挪用公款主体方面主要判例
续表
（一）如何界定受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为
根据1997年刑法的规定，贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪都属于公职犯罪，只有国家工作人员才能构成，但是在主体范围方面并不完全竞合。第382条的贪污罪条款在明确了贪污罪的主体为国家工作人员后，又规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”也可以成为贪污罪的主体。而对挪用公款罪的主体则没有类似规定，以至于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为挪用公款罪的主体，在实践中有很大的分歧。为此，最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”这一解释显然遵循了罪刑法定原则，符合法律本身字面含义。因为“受委托”进行管理毕竟是一种带有合同性质的行为，与公务性质存在着显著差别。但重申了界限并不意味着厘清了所有的问题，何谓“委托”成为一个延续的话题。