论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题
高铭暄[1]陈冉[2]
为了有力打击贿赂犯罪，《刑法修正案（七）》进一步严密刑事法网，将一直游离于犯罪边缘的“裙带关系”纳入了刑法的视野，设立了“利用影响力受贿罪”。然而该条规定自颁布以来，尽管在社会上叫好声一片，但在具体的司法定罪中还存在许多理论问题，本文从实践中两则案例出发，通过对具体案件认定中疑难问题的解析，以期明确立法的本意，有效指导司法实践。
一、由两则案例引发的理论难题
案例一：江西李某利用影响力受贿案
2007年10月，李某调入萍乡市国土资源局，担任局长刘某的司机。2008年9月27日，萍乡市蓝波湾花园酒店有限公司因违法用地被萍乡市国土资源局行政处罚罚款117。7万余元。蓝波湾酒店副总经理邓某为减少罚款，经人介绍认识了李某。经多次见面后，邓某打电话给李某，说准备好了10万元让其处理蓝波湾酒店土地违法罚款一事。李某和其朋友姚某按约来到该市一茶楼，并借故离开，让姚某代收了10万元。随后，李某从姚某手中拿到这10万元用于房屋装修等个人支出。后李某向领导提出请托，领导严词拒绝。2009年6月26日，国土局以蓝波湾酒店违法用地行政处罚罚款39万余元。2010年1月12日，李某到萍乡市安源区检察院投案。同年2月2日，李某在上海将10万元退回给邓某。
江西省萍乡市安源区法院经审理认为，李某构成利用影响力受贿罪，被判处有期徒刑1年10个月，缓刑2年，并处罚金5万元。
案例二：宜宾民警利用影响力受贿案
被告人衡某和王某均为宜宾市看守所民警。2008年11月，焦某因涉嫌非法买卖爆炸物罪被羁押在宜宾市看守所。不久，焦某亲属通过他人找到衡某，请求衡某对焦某予以“关照”，并请求帮忙做工作使焦某能获缓刑。随后，衡某找到同事王某告诉请托事宜，王某答应找其在法院工作的同学帮忙“做工作”，为焦某争取缓刑。此后，衡某多次从焦某亲属处索要钱款共计20万元，并拿出其中2。5万元给王某让其帮忙。2009年7月，衡某还接受因涉嫌抢劫罪被判处有期徒刑4年的刘某亲属请托，收受刘某亲属2。5万元贿赂，意图通过王某再次找其法院同学帮忙为刘某减刑，并给了王某5000元现金。王某两次收款后直至案发均未找其法院同学帮忙。
四川省宜宾市翠屏区法院审理认为，衡某与王某共谋利用王某与国家工作人员的密切关系及该国家工作人员职权形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的行为已构成利用影响力受贿罪，分别判处该市看守所民警衡某、王某有期徒刑9年和有期徒刑3年，缓刑3年，并各处罚金2万元和5000元。
对于以上两则案例，行为人最终均被认定为利用影响力受贿罪。但是认定中围绕行为人身份、客观方面是否达到利用影响力等问题的讨论却分歧颇大。案例一中，辩护方在审判过程中一直以“李某”的“司机”身份作为非密切关系人、不存在影响力的辩护理由。根据法条规定，利用影响力受贿罪要求行为人必须利用了其影响力，这就需要行为人必须客观上具备影响力而且利用了影响力，在本案中，由于立法对“密切关系人”并无具体的界定，也没有相关的立法解释和司法解释，所以如何确定其是否为“密切关系人”仍需要从法理上具体说明。
案例二中，首先，从犯罪主体身份来看，王某和衡某为看守所民警，均为国家工作人员。而利用影响力受贿罪的出台主要是为了规制受贿罪不能包容的非国家工作人员，所以有观点认为该罪主体只能是非国家工作人员。[3]对此仍然有待澄清。其次，从客观方面来看，王某作为密切关系人虽然收受了请托人的钱财，但王某两次收款却从未寻找其同学帮忙，这种行为是否涉嫌虚假承诺的可能，对于虚假承诺的是否可以认定其符合条文中规定的“为他人谋取不正当利益”？最后，再来分析衡某的行为性质，本案中衡某本人并不属于“密切关系人”范畴，衡某即生活中常见的“中间人”，其本人与国家工作人员之间并不存在影响力，但却与具有影响力的密切关系人熟悉，衡某收受请托人的财产，实现请托人与密切关系人之间的链接，衡某的行为是应当被独立评价的中介行为还是行贿或受贿的帮助行为，还需要结合具体的情形进行判断。
通过以上对两则案例的分析，笔者认为在利用影响力受贿罪的认定中，有以下四个问题需要解答：第一，如何界定“密切关系人”；第二，如何判断密切关系人的影响力；第三，如何处理行为人的虚假承诺；第四，如何看待影响力交易中“中间人”行为。
二、如何界定“密切关系人”
鉴于我国传统意义上的熟人文化的影响，社会生活中人际关系极为复杂，而当这种复杂的关系面对刑法的介入时，如何具体进行认定就更加困难。利用影响力受贿罪，在国际公约和其他多数国家的立法中均有规定，但在该罪的惩罚范围上鲜有针对犯罪主体的“关系”进行限制的。立法机关在设立该罪时，考虑到我国社会中存在的“人情”“伦理”观念还颇重，对“关系”进行了限制性规定，即以列举加兜底的形式对本罪犯罪主体予以明确：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。”其中“国家工作人员的近亲属”属于列举性规定，“其他与该国家工作人员关系密切的人”属于兜底性规定。这种以列举加兜底的形式明确概念的外延的方法在我国刑法中是多见的，但是这也给司法实践中如何把握“其他”带来许多困难。
对于何谓“密切关系”，有学者认为“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系：亲戚关系（非近亲属）、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等。[4]还有学者说：“密切关系”至少可以包括以下几类：基于血缘产生的关系，即除了“近亲属”之外的其他亲属；基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；基于地缘产生的关系，如同乡；基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系；在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。[5]
我们可以看到以上对各种各样关系的列举，仍然需要“等”来兜底，而且所列举的上述关系也并不必然就是“密切关系”，只是表明密切关系存在的可能性或者说较大的可能性，而不能表明必然存在密切关系。它可以作为我们判断它们之间是否存在密切关系的一个线索和依据，但是并不能作为判断它们之间是否存在密切关系的一个充分的根据。对于密切关系人的理解必须从概念的内涵本身而非形式入手，即从关系的性质和关系的程度两方面来把握。
首先，对于该罪所规制的关系的性质，笔者认为应当是一种社会关系，并不存在合法或是非法的法律判断。这一点可以从两个方面来论证，一方面，根据“列举”内容的指导作用来理解。在本罪中虽然明确了“近亲属”可以构成犯罪，但在我国的法律中，对近亲属的规定并不一致，我国《刑事诉讼法》第106条第6项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院1988年发布的《关于执行，〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条则规定：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：《行政诉讼法》第24条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
那么，《刑法修正案（七）》中的近亲属应当作什么样的理解呢？有学者认为，《刑事诉讼法》第106条第6项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列，不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾，与我国的传统的亲属观念不相符合，也缺乏现实合理性。因此，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言，《刑事诉讼法》第106条第6项规定的“近亲属”的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》所确定的近亲属的范围为宜。[6]这也是目前多数学者的观点。笔者认为这种理解是正确的，民法作为平等主体之间的法律，所规定的社会关系最接近于社会生活本身，所以关于近亲属这一理解本身的导向也表明了对“关系”属性理解的导向。
另外，可以根据司法解释来理解，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“特定关系人”的范围有明确规定：“特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。”笔者认为，《意见》中的“特定关系人”与《刑法修正案（七）》中的“关系密切的人”是一种包容关系，后者的范围可以容纳前者。作为“特定关系人”的“近亲属”被《刑法修正案（七）》明示规定为“关系密切的人”的一种，而“情妇（夫）”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人。这种不道德关系，同样可以被认定为“密切关系”，即便这种关系是非法的，也不影响密切关系的认定，例如，当国家工作人员成为某黑社会犯罪组织中一员时，其与组织内部其他成员的关系仍然可以作为密切关系的判断客体。从法律术语的变化，从司法解释的“特定关系人”到立法上的“关系密切人”的转变，透露出立法对关系的认定从侧重形式的认定转向重视实质的认定。此外，从时间来看，关系本身是长期的关系还是短期的关系并不重要，这只是影响到影响力发挥作用的时间，并不影响关系的形成或认定。
其次，从关系的程度来说，“密切”是对“关系”程度上的限制，那么什么是“密切”呢？根据该罪设立的法律意义，条文所列举的“近亲属”只是一种立法上的判断，即便是被学者广为认可的“同学关系”“老乡关系”等也只是基于自然意义上的判断，血缘关系、地缘关系等可能使得密切关系的形成更加容易，但这只是一种推测，仍然有待于实质的分析。
“密切”是一个社会学概念，不可能得到量化的客观标准，对其把握必须结合具体的环境和条件，笔者认为可以从以下几个方面来考察：第一，根据当事人的身份进行立法的推定。为了方便司法实践的操作，除了立法中明确的“近亲属”关系，对于司法解释中的“情人关系”，有共同经济利益的“关系”一般情况下也可以推定为具有密切关系。但如果是其他的身份关系如同学关系、老乡关系等，则不可以直接推定，只能作为是否存在密切关系的一个证据。第二，从当事人与国家工作人员交往的具体表现来看，包括相互联系的情况、信任程度、利益关联等，以此来把握双方亲疏程度。第三，从是否为请托人谋取不正当利益来判断。影响力是客观上的能力，所以如果国家工作人员事实上实施了为请托人谋取了不正当利益的行为，无论是否达到目的，都可以表明具有密切关系。
以上都是从“内涵”对密切关系人进行了界定，但在该罪的犯罪主体的身份上理论界还存在争议。从该条法律规定设立的初衷来看，本罪是为了将不具有国家工作人员身份的“影响力”寻租行为予以规制，所以非国家工作人员在符合该罪的犯罪构成时当然可以成为本罪，但国家工作人员是否可以成立本罪呢？
对此，学界存在不同认识。有人认为，本罪的主体只能限于非国家工作人员，如果是国家工作人员有本罪行为的，则应构成《刑法》第388条的斡旋型受贿罪。[7]对此，笔者认为不可以一概而论，从我国惩治自然人受贿立法来看，我国刑法以犯罪主体的身份来划分自然人受贿犯罪。这样的立法是为了方便对国家工作人员职务行为廉洁性的监督，确保对受贿行为的打击力度，但利用影响力受贿罪立法的目的不是为了解决非国家工作人员受贿的惩治问题，而是为了解决行为人利用他人职权或职务上的便利受贿行为的惩治问题。
本罪打击的是利用影响力受贿罪，从客观方面来看，“公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力，但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力，因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般关系。”[8]从实然来看，不论是国家工作人员的近亲属，还是其他关系密切的人，在概念的外延上都与国家工作人员存在交叉。在司法实践中，国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况比较常见。公职人员在利用其非权力性影响力进行交易时，他就应当被作为普通人犯罪来看待。例如，张三是警察，属于国家工作人员；她的丈夫李四是某政府机关的领导，自然也是国家工作人员。有人想求李四办事，认为张三在丈夫面前能说得上话，于是向张三行贿。这时，如果张三受贿了，虽然她身为国家工作人员，但此时犯罪利用的不是警察的职权，而是以“国家工作人员的妻子”的身份利用其丈夫的影响力，那么，对她就应该以“利用影响力受贿罪”处罚。所以判断国家工作人员构成职务犯罪还是普通犯罪，关键在于判断行为人利用的是权力性影响力还是非权力性影响力。
当然，以上的理解前提是将“国家工作人员”理解为“形式”意义上的身份。事实上，国家工作人员这一称谓往往是在履行职务行为时才能得以体现，从这一意义上来理解，当某人虽然身份为国家工作人员，但他所从事的行为是盗窃或者故意杀人等与职务毫无关系的行为，就不能将其行为与身份相衔接。同理，上文中有学者将利用影响力受贿罪的主体限定为非国家工作人员，从国家工作人员这一概念的实质内涵来看，这一理解与上文的观点是一致的，也并非错误，并不会导致司法实践中对主体身份认定的分歧。
但是如果在具体判定上，存在两种影响力交织的情况，即兼具权力性影响力和非权力性影响力的情况下，应当如何认定？例如国家工作人员甲与国家工作人员乙之间，既是情人又是上下级制约关系，那么这个时候，甲请求乙作出相关渎职行为为他人谋取非法利益时，那么甲的行为是构成受贿还是利用影响力受贿呢？
在这种情况下，甚至当事人本人都很难确定利用的是什么关系，也不会过多考虑利用了什么关系，但在客观定罪时，我们却必须弄清楚行为究竟利用了什么关系才能确定具体成立何种犯罪。固然，查清证据本身至关重要，但正如上文所说当事人本人在行为时不可能声明“利用××关系”来办事，所以证据往往难以认定。这时我们则需要借助于理论，从理论本身来看，“权力性关系”与“非权力性关系”比较，非权力性关系往往是一种社会化的关系，是一种较为松散的关系。而权力性关系往往是一种法律上的关系，承担一定的职责，这时权力关系从本源意义上即赋予了行为人更多的法律责任，而非权力关系如父母子女之间的关系，往往是被亲情、伦理所连接，即使背叛了这种关系，承担的也至多是道德的制裁，所以权力关系的判断应当具有优先性，在这种情况下，应当成立受贿罪。
三、如何判断“影响力”
上文在讨论是否构成密切关系人时对“影响力”的判断已经有所涉及，在该部分笔者不再针对影响力的内容与“密切关系”做重复论述，而是对影响力判断的几个因素进行辨析。
第一，影响力判断是主观判断还是客观判断？
依照《辞海》对“影响”的解释：“是指言语、行为、事情对他人或周围的事物所起的作用。”“影响力”一词，顾名思义，即“一个人在与他人交往过程中，影响或改变他人心理和行为的一种能力”。[9]此观点是对“影响力”普通含义的阐释，具体到法律解读，笔者认为影响力的判断应当是一种客观的判断。
根据国际公约中关于“影响力交易”的规定，《联合国反腐败公约》18条规定分为两部分，第一部分规定“直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处”；第二部分规定“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”。第一部分是关于行贿的规定，第二部分是关于受贿的规定，而在影响力的描述上采用的是“实际”或“被认为具有”，这两种判断都是一种客观的判断，并不基于当事人的主观认识而有所改变。
结合案例一来看，李某在收受当事人财物时对自己是否具有“影响力”并没有确定的认识，而事实上在作出请托意向时也遭到了国家工作人员的拒绝，但这是否构成辩护方口中的“不具有影响力”呢？笔者认为，利用影响力之所以被规定为犯罪，是因为这种犯罪的社会危害性巨大，给社会公众造成了“议亲”的嫌疑，所以在公众的眼中，“密切关系人”本身就是一个特殊的群体，他们因与国家工作人员的关系所具有的特殊能力，已经是被社会所认可的一种灰色资源，这并不取决于其主观上是否认识到，也不取决于对其行贿的人主观上是否认识到，而是一种客观的存在。所以李某作为领导的司机，其与领导的关系在第三人眼里已经可以作为形成密切关系的基础，至于李某本人是否认识到，并不影响犯罪的成立。
需要说明的是，虽然影响力判断是客观判断，但是这种客观判断仍然需要判断主体的确立，即由谁来判断，笔者认为，应当以社会一般人的立场作判断。
第二，影响力判断是事前判断还是事后判断？
仍然结合案例一来讨论，影响力是一种能力，与完成一定的事情密切相关，李某在收受财物后，虽然向领导提出了请托，但却遭到了拒绝，那么是否可以根据事后的拒绝证明李某本人并不存在影响力，不构成犯罪呢？