洗钱罪界限的比较分析——以港澳台地区和大陆洗钱与赃物犯罪的相关立法为视角
黄晓亮[1]胡健[2]
在我国大陆和港澳台地区，洗钱罪都是司法机关重点和严厉惩治的犯罪行为。由于该犯罪与其他赃物犯罪之间存在较为复杂的关系，使得理论和实务上对洗钱罪的界限还有不同的认识，因而有必要进行深入的分析。本文立足于中国大陆地区刑法中关于洗钱罪和其他赃物犯罪的规定，结合香港特区、澳门特区、台湾地区刑事法律中的相关规定，进行比较分析，以有助于大陆地区的司法实践活动。
一、洗钱罪的罪与非罪的界限
（一）大陆地区洗钱罪的罪与非罪的界限
根据我国大陆地区《刑法》第191条的规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。
根据该规定，区分洗钱罪的罪与非罪的界限，可以从以下三个方面来考察：第一，行为人是否“明知”是上游七种犯罪的所得及其产生的收益。如果行为人虽然客观上实施了“洗钱”行为，但主观上确实不知道行为对象是犯罪所得及其产生的收益，则不构成洗钱罪。第二，因为洗钱是下游犯罪行为，如果上游犯罪根据《刑法》第13条但书的规定，行为情节显著轻微、危害不大不构成犯罪的，则下游的洗钱行为也不构成犯罪。如果上游犯罪情节比较轻微、危害性较小的，行为人的洗钱行为也可能不构成犯罪。第三，行为人的洗钱行为情节显著轻微，比如洗钱数额较小等，对金融管理秩序危害不大的，不构成洗钱罪。以上三个方面可以作为区分洗钱罪的罪与非罪的界限。
（二）香港特区洗钱犯罪罪与非罪的界限
在我国香港特区，关于洗钱犯罪的规范体系主要由《贩毒（追讨得益）条例》《有组织及严重罪行条例》等条例、相关的司法判例以及我国签订并对香港适用的《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际公约的规定构成。《贩毒（追讨得益）条例》第25（1）条规定的处理已知道或相信为代表贩毒得益的财产罪以及《有组织及严重犯罪条例》第25（1）条关于洗钱犯罪的规定均由2002年第26号第3条代替，因此，二者修订后是同一规定。根据修订后《有组织及严重犯罪条例》的规定，洗钱犯罪被称为处理已知道或相信为代表从可公诉罪行的得益的财产罪，指知道或有合理理由相信任何财产全部或部分、直接或间接代表任何人从可公诉罪行的得益而仍处理该财产的行为。根据对洗钱罪的规定以及第25（2）条中（a）、（b）的规定，不构成洗钱罪的情况有以下三种情形。
其一，该罪对行为人的主观意图的要求是“知道或有合理理由相信”，和国际公约规定有所不同，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对主观的要求是“明知”并且规定“作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况来推定”。虽然香港特区关于洗钱犯罪的主观上没有规定推定明知，但是其中的“有合理理由相信”的规定也有利于打击犯罪，即使不明确知道，但是存在合理理由使行为人相信行为对象为犯罪得益的也构成洗钱罪。那么从另一方面来看，行为人虽然客观上实施了清洗黑钱的行为，但是其主观上不知道也不存在合理理由使其相信其处理的财产是可公诉罪行的得益就不构成洗钱罪。
其二，如果行为人处理的财产不是可公诉罪行的得益也不构成洗钱罪。所谓“可公诉罪行”是指除了只能以简易程序审理的犯罪之外的所有犯罪。其上游范围包括了所有比较严重的犯罪，比较符合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的要求，即寻求将规定适用于范围最为广泛的上游犯罪。
其三，第25（2）条（a）规定的免责事由，即行为人曾意图就违反第（1）款的有关作为而向获授权人披露第25A（1）所述的知悉、怀疑或事宜。以及第25（2）条（b）规定的免责事由，即行为人未能按照第25A（2）条作出披露是有合理辩解的。如果有这两种免责事由就不能构成洗钱犯罪。
（三）澳门特区清洗黑钱罪罪与非罪的界限
在我国澳门特区，根据《预防及遏止清洗黑钱犯罪法》第3条的规定，清洗黑钱罪是指为了掩饰利益的不法来源或为规避有关产生利益的犯罪的正犯或参与人受到刑事追诉或刑事处罚，而转换或转移该等利益，又或协助或便利将有关该等利益转换或转移的活动者以及隐藏或掩饰利益的真正性质、来源、所在地、处分、调动或拥有人的身份的行为。该条规定的利益是指，来自可处以最高限度超过三年徒刑的符合罪状的不法事实的财产，以及由该等财产获得的其他财产。根据该法条的规定，澳门特区洗钱犯罪的罪与非罪可以从以下两个方面区分。
第一，该罪的主观方面是故意，需要明知利益具有不法来源，并具有掩饰、隐瞒不法来源或利益的真正性质等目的，因此过失实施洗钱行为的不构成犯罪。
第二，清洗的黑钱是来源于可处以最高限度超过三年徒刑的符合罪状的不法事实，即如果洗钱行为的上游犯罪是最高限度未超过三年徒刑的犯罪活动，则洗钱行为不构成犯罪。如在欧文龙巨额受贿案中，有两项洗钱行为由于基础罪行是受贿作合规范行为，只可被处以最高两年徒刑或罚金，所以有关两项清洗黑钱罪被裁定不成立。这样的规定并不能符合《联合国打击跨国有组织公约》的上游犯罪的要求，该公约第6条第2款（b）项明确规定要将腐败行为的有关犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。
（四）台湾地区洗钱罪罪与非罪的界限
在我国台湾地区，洗钱罪规定在台湾“洗钱防制法”中，具体指掩饰或隐匿自己或他人，或收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益的行为。所谓重大犯罪是指所犯最轻本刑为五年以上有期徒刑以上刑之罪以及该法第3条所列举的一系列较为严重的犯罪。而犯罪所得财物或财产上的利益是指因犯罪直接取得之财物或财产上利益以及因犯罪取得之报酬。
区分台湾地区洗钱罪的罪与非罪的界限，可以从以下方面考察：首先，行为人是否具有犯罪的故意，如果行为人由于过失，客观上实施了清洗黑钱的行为则不构成犯罪。其次，洗钱行为的上游犯罪不是第3条中所规定的重大犯罪的，不构成洗钱罪。再次，该法第9条规定了一种出罪的情况。“法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务犯前二项之罪者，除处罚行为人外，对该法人或自然人并科以个该项所定之罚金。但法人之代表人或自然人对于犯罪之发生，已尽力为防止行为者，不在此限。”可见，如果法人的代表人、法人或自然人的代理人已经尽力作出防止洗钱行为发生的行为，则不构成洗钱罪。
（五）对比分析之简要结论
通过以上比较可知，大陆和港澳台地区的区分洗钱犯罪的罪与非罪的界限不尽相同。首先，明知的程度不同。大陆地区刑法要求明知是上游七种犯罪的所得及其收益；香港特区要求知道或有合理理由相信，其对明知的程度要求相对低于大陆地区；而澳门特区和台湾地区的刑法对洗钱罪的行为在主观上则没有要求特定的明知，只要有犯罪的故意即可。其次，香港特区规定了免责事由，台湾地区也规定了一种出罪情况，而大陆地区和澳门特区没有类似法定的出罪情况。但是，我国大陆地区刑法有第13条但书的规定，从情节方面为行为人提供了出罪的可能。再次，清洗的“黑钱”是否来源于法定的上游犯罪也是罪与非罪的重要界限之一。尤其在澳门特区或台湾地区，以刑罚限定上游犯罪，一方面可以区分罪与非罪，便于重点打击较重犯罪的洗钱犯罪，上游犯罪的范围相对比较广泛，但是，其缺陷是有些容易产生洗钱行为的上游犯罪情形（如上述欧文龙案）却不能认定洗钱犯罪。在大陆地区，由于洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是特殊规定和一般规定的法条竞合的关系，因此，仅从不属于上游犯罪的范围来看，虽然可以判断行为不构成洗钱罪，但并不能因此而认定行为人不构成犯罪，其可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
二、洗钱罪与赃物犯罪的界限
（一）大陆地区洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系
我国大陆地区《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪具有法条竞合的关系。二者的竞合表现在以下四个方面。
第一，上游犯罪的范围具有包容关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪包括所有犯罪，而洗钱罪的上游犯罪仅包括第191条规定的特定七种犯罪。
第二，犯罪对象具有包容关系。前者掩饰、隐瞒的犯罪对象包括上游犯罪的赃款和赃物，而洗钱罪只包括上游犯罪所得的赃款、赃物，范围比较狭窄。
第三，行为方法上具有包容关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方法包括窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。《刑法》第191条洗钱罪规定了四种具体的行为包括提供资金账户；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他结算方式协助资金转移；协助将资金汇往境外。最高人民法院2009年11月4日发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对第191条第一款的兜底行为进行了解释，具体列举了六种具体洗钱行为和一个兜底规定。虽然司法解释所扩张的几种洗钱行为均未通过金融机构进行，因此其所体现的破坏金融管理秩序的性质不如原法条列举的四种行为方式鲜明，但是，这几种具体行为仍然具有破坏金融管理秩序的性质。刑法中的“金融”应作广义上的理解，包括货币、银行、资本市场等方面内容。因此刑法中的金融管理秩序是指国家为了实现货币供求平衡、稳定货币值和经济增长等目标而对货币、银行、资本市场实行管理的秩序。而司法解释中所列举的行为方式都会破坏我国的金融管理秩序。以典当的方式为例，根据2005年2月9日商务部颁布的《典当管理办法》，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当发生在上述的资本市场领域，实践中通过典当方式处理的赃物主要是黄金和奢侈品。由于我国黄金市场不完善，尤其是黄金二级市场不健全，所以，往往通过典当行实现黄金交易。如果采取这种方式清洗黑钱，就可能会影响黄金的交易价格、黄金的正常流通从而影响黄金市场的秩序；至于奢侈品则通常是通过典当行以低卖的方式来清洗黑钱，而这种行为会产生相当大的资金流量，从而影响资金的正常流通。因此，虽然典当行是非金融机构，典当的方式是非金融手段，但是通过典当的方式洗钱也破坏了我国的金融管理秩序。据此，洗钱罪所要求的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的来源和性质的洗钱行为关键在于使“黑钱”合法化，具有破坏我国金融管理秩序的性质。而第312条的赃物犯罪没有这一特定要求，只要其采取的方法具有掩饰、隐瞒的性质即可，其中当然也包括洗钱行为。因此，若对洗钱罪所规定的上游七种犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒时所采取的方式并非利用金融手段，并没有破坏金融管理秩序，就不构成洗钱罪而构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；若对洗钱罪规定的上游七种犯罪以外的其他犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益的赃款进行洗钱时，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
第四，侵犯的客体具有包容关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是司法机关的正常司法活动，洗钱罪侵犯的是金融管理秩序和司法机关的正常活动。但是，如上所述，如果前者采取洗钱方法，那么也就侵犯了金融管理秩序，因而金融管理秩序也有可能成为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体之一。不过，两罪体现的立法侧重打击的犯罪或者说侧重保护的客体不同，对于赃物犯罪，更倾向保护司法机关的正常司法活动，更关注赃物犯罪对追究犯罪的司法活动的影响，而洗钱罪体现立法者更注重对金融管理秩序的保护，也正因此将洗钱罪单独从赃物犯罪中剥离出来规定在第3章第4节。因此，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪是具有包容关系的法条竞合关系，前者是一般规定，后者是特殊规定。