《两岸司法互助协议》在请求司法互助取得证据材料的要求上有极大的突破，充分体现了两岸彼此间最大的善意和信任。这也与刑事司法国际合作制度不同：在引渡或刑事司法协助中，一般说来，国际合作的成败关键就在于请求方是否能够正确、充分地准备和提供支持其引渡或司法协助请求的材料和文件，[10]并且获取与提供的证据材料能够用于请求方的刑事诉讼。许多国家对通过司法协助渠道获取的证据材料以及该证据材料能否在法庭使用作了种种限制。《两岸司法互助协议》第18条“互免证明”明确规定了“双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其他资料，不要求任何形式之证明”。也就是说，依据该协议开展的两岸司法合作请求及合作事项，相互免除按特定的证明程序，不要求任何形式的认证证明。由此可见，该协议虽然借鉴国际引渡和刑事司法协助的某些做法，但仍有很大的区别。该协议规定表明，通过两岸司法互助获取的证据资料等可直接用于双方的刑事诉讼过程中，作为遣返罪犯并在诉讼过程中证明犯罪和处罚犯罪的依据。这表明两岸提出的遣返犯罪人以及证实犯罪不会因为证据问题而受到阻碍，在遣返程序中能够达到简捷和快速的遣返目的，并符合了该协议第6条规定的人员遣返上应当遵循的迅速、便利原则，在其他合作环节中，也能达到有效、迅捷的目的。
（四）《两岸司法互助协议》对“特定规则的限制”作出规定，有利于双方执行请求范围内的合作事项，并使合作不被滥用于请求以外的其他目的
《两岸司法互助协议》第17条“限制用途”规定：“双方同意仅依请求书所载目的事项，使用对方协助提供之资料。但双方另有约定者，不在此限。”所谓“限制用途”，是指协助所获取的证据资料，只能依据请求书所载目的进行使用，不得用于请求书之外的目的。此外，第6条第4款对请求遣返追诉以外的行为也作了类似的限制规定，“非经受请求方同意，请求方不得对遣返对象追诉遣返请求以外的行为。”理论上，可将上述两种情形称为“特定规则的限制”。显然，“特定规则的限制”借鉴了刑事司法国际合作请求程序中的“特定规则”，在引渡合作中，特定规则是对请求方的一项法律约束，即请求方只能针对引渡请求所明确列举的并且得到请求国引渡准予的特定犯罪而对被引渡人实现追诉或者执行刑罚，不得擅自将被引渡人再引渡给任何第三国，而且严格遵守自己就追诉或者量刑问题向请求国作出的承诺。在狭义的刑事司法协助中，特定规则主要体现为对证据使用的限制，即通过司法协助获取的文件、记录或物品只能用于司法协助请求中明确列举的诉讼目的。因此《两岸司法互助协议》借鉴了刑事司法国际合作“特定规则”类似规定，在遣返追诉和司法互助请求目的特定性原则方面作了限制性的规定。
（五）《两岸司法互助协议》赋予了“联系主体”对两岸司法合作请求进行司法审查的职能
根据《两岸司法互助协议》第3条规定：“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。本协议其他相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系。”该条款有两层含义：一是协议议定事项，如人员遣返、协助侦查、司法互助、罪犯接返等分别由拥有管辖职能并提出合作请求的主管部门，即大陆方面的公、检、法、司等机关作为联系主体的一方，台湾方面的法务、法院、检察、警察等部门作为联系主体的另一方开展具体司法事项的合作。经双方同意，可指定其他单位，如下级机关开展上述具体事项的合作。二是其他事项，如协议的变更履行、争议的解决、未尽事宜的商定和签署生效等，均由海协会和海基会作为联系主体。因此，实际上这是一项工作分工条款。按业务工作归口管理原则由主管部门各司其责。
该协议赋予开展两岸司法合作职能的主管机关对请求方提出的合作请求享有司法审查的职权。审查的范围主要包括两个方面内容：一是是否具有“不予协助”的情形，根据该协议第15条规定：“双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助，并向对方说明。”合作请求内容违反己方规定是不予协助或拒绝协助的主要情形，而“公共秩序或善良风俗等情形”，也是借鉴了国际上拒绝司法协助情形的一般规定。公共秩序或善良风俗等情形是世界许多国家立法规定拒绝司法协助的一种情形或一项原则。规定该原则的根本目的在于维护本国在经济基础和上层建筑领域带有根本性的政治制度、价值取向和社会稳定。二是是否具有其他限制合作条件的情形。如《两岸司法互助协议》第6条第3款规定：“受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者，得视情况决定遣返。”所谓“重大关切利益”，依笔者理解，主要是指在审查遣返请求过程中，被请求遣返人员由于涉及诸如两岸敏感性问题、宗教性问题等，有可能影响两岸关系的，审慎决定是否同意遣返。
（六）《两岸司法互助协议》确定的协助侦查范围具有广泛性
《两岸司法互助协议》第5条“协助侦查”规定：“双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。”协助侦查，主要是针对在打击共同犯罪过程中，特别是一方人员犯罪后逃往另一方区域，应一方主管部门（主要是警务或侦查部门）请求，要求对方相应机关在侦查过程中提供协助或便利，协助的内容主要包括：“涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。”侦查协助的范围包括四个方面：一是具有司法互助性质的犯罪情报交换；二是采取刑事诉讼强制的协助缉捕；三是执行遣返，移交罪犯；四是以联合侦查为主要内容的合作协查、侦办。其中，合作协查、侦办借鉴了国际刑事司法合作中的联合调查或者联合侦查制度。在国际刑事司法合作中，该制度是指两个以上的国家为打击涉及它们各自刑事司法管辖的犯罪活动而组建共同的临时调查机构，共同开展有关的调查和取证活动。《联合国反腐败公约》以及《联合国打击有组织犯罪公约》对此均作了规定，《欧盟成员国刑事司法协助公约》以及《欧洲刑事司法协助公约第二附加议定书》都对此也作了详细的规定。[11]在联合调查制度下，多方参与对某一案件共同调查取证、缉捕犯罪人，改变了仅依靠一方开展工作的局面，而且联合调查能免去某一方到另一方取证时所受法律规则的约束，利于案件事实的查清和犯罪人的缉捕。而《两岸司法互助协议》第5条的规定明确指出，在两岸侦办某一案件时，另一方在必要时要给予协助调查。尽管该协议还没有完全借鉴规定联合调查制度，但是，却吸收了联合调查制度的合理因素，赋予了一方协助调查的义务，即如果大陆在侦办某一案件过程中，根据案情需要，可以和台湾有关司法机关联合起来，由大陆有关司法机关为主导，台湾有关司法机关给予大力协助，共同办理案件。这种制度的规定和实践，必将大大加深两岸司法机关的了解和友谊，利于案件的处理。
（七）《两岸司法互助协议》确立了具有移管被判刑人性质罪犯移管制度，并且创造使用了“接返”这一独特的法律概念
《两岸司法互助协议》第11条“罪犯移管（接返）”规定：“双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）。”所谓“罪犯移管（接返）”，类似刑事司法国际合作中的被判刑人移管，即一方判决而另一方执行，是指由一方（受请求方）对犯罪作出判决后，将被判刑人或受刑事裁判确定人（即罪犯）移交给另一方（请求方）服刑，属于两岸司法合作的一种方式。一般情况下，移管或接返的对象，应属于请求方的居民，回原籍地服刑有利于罪犯的改造，并为服刑人员创造适合于其服刑的生活环境。与“移管”这种接近于法言法语相比，“接返”一词的含义更为中性，更为直观或形象地概述了将被判刑人从定罪的一方接回服刑的情形。并且将罪犯移管也称为“接返”，很形象地表明两岸现在的特殊关系。根据规定，罪犯移管的原则有两项：一是基于人道原则；二是互惠原则。移管的条件是：请求方、被请求方和被判刑人同意，对方的判决应当是终局的。从被判刑人移管适用的一般条件而言，需要犯罪在请求方和被请求方都认为是犯罪，也要符合双重犯罪原则。但是否两岸开展的被判刑人移管（接返）工作必须完全遵循“双重犯罪原则”呢？笔者认为，从协议内容规定的精神看，两岸移管（接返）被判刑人不受“双重犯罪原则”的限制，这不仅因为，在一些情况下，移管对象仅因违反受请求方的刑法被定罪量刑，犯罪行为及其结果不涉及请求方，有可能出现在受请求方构成犯罪，而请求方却不认为是犯罪的情形，或者类似该协议第4条第3款规定的个案协助的情形，而且还因为该协议第12条规定了接返应遵循的原则是“人道原则和互惠原则”。因此，两岸开展犯罪人接返工作，能极大增进彼此的信任和尊重，是一件惠及当事人、两岸三方的事情，不应受双重犯罪原则的制约。
（八）《两岸司法互助协议》确立的罪赃移交原则，有利于双方就犯罪资产的追缴返还工作进行合作
《两岸司法互助协议》第9条“罪赃移交”规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”所谓“罪赃移交”或称“赃款赃物移交”，是指应请求方请求，受请求方将依己方规定收缴的赃款赃物或犯罪资产移交或变价移交给请求方的一种司法互助方式。在这里，犯罪所得应作广义理解，不仅包括因犯罪而非法获得的资产或赃款赃物，还应当包括从犯罪资产或赃款赃物中获得的收益、兹息等。移交的方式有两种，一种是直接移交，即将收缴的犯罪所得直接移交给请求方；二是变价后移交，主要是针对不宜直接移交的犯罪所得，如房产、易耗物品等，通过拍卖或其他变价措施，将所取得的变价款移交或汇给请求方。应当说明的是，罪赃移交是在该协议第8条调查取证“搜索及扣押”犯罪工具和犯罪资产的基础上，将已扣押或收缴的犯罪资产或犯罪所得返还给另一方或请求方。
罪赃移交也是在借鉴了刑事司法国际合作“资产返还”制度，以及引渡条约、司法协助条约中关于“移交财物”、“犯罪所得移交”、“赃款赃物移交”等追缴返还犯罪所得条款内容的基础上，针对我国区际两岸司法合作而作的专门规定。特别应当说明的是，《联合国反腐败公约》第5章“资产追回”用了9个条文的篇幅对被非法转移的犯罪所得或犯罪收益追缴作了特别规定，改变了原来国际社会将资产追回或返还依附于引渡和司法协助的做法。目前，在国际和区际司法合作中，追缴返还犯罪所得也受到各国越来越多的重视。如美国、英国和澳大利亚等国纷纷立法来追缴犯罪所得。《两岸司法互助协议》正是在这种背景下，借鉴和参考了国际合作的做法，最终形成了两岸合作追缴返还犯罪所得的规定。
此外，《两岸司法互助协议》还具有以下形式特征。
第一，《两岸司法互助协议》，从名称上就可知道该协议将共同打击犯罪和刑事司法互助作为协议的重点，而开展两岸司法互助又是整个协议内容必不可少的部分。一般地说，开展打击犯罪的刑事司法合作要比起开展民事司法合作要困难些，这一方面是因为有时候某些刑事犯罪本身更多涉及意识形态认识问题。另一方面，在开展区际刑事司法合作中，一些既有的合作原则也会束缚两岸司法机构，例如“双重犯罪原则”、“对本区域居民的保护”，等等。与刑事司法合作相比，民事司法合作更多的只是涉及公民的人身、财产等私权利，不会像刑事司法合作那样关乎公权力。此次，《两岸司法互助协议》能在两岸刑事合作方面有重大的突破实属不易。因此，该协议将共同打击犯罪和刑事司法互助作为协议的主要协议内容，凸显了双方以积极、务实、开放的态度切实解决两岸执法和司法合作方面存在的现实问题。
第二，该文件的名称使用了“协议”一词，这也延续了1990年《金门协议》的措辞。“协议”往往指双方经过谈判、协商后取得的一致意见。与内地和港澳特区所签署文件法律文件名称相比，此次两岸签署的文件名称叫做“协议”充分释放了大陆对台湾方面的极大善意，因为从内地和港澳特区签署的合作法律文件看，都是使用了“安排”这一措辞，如2000年10月由公安部港澳台事务办公室与香港特别行政区保安局签署了《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》等。
第三，《两岸司法互助协议》使用了“司法互助”一词，创建了我国区际司法合作的新模式。一般而言，在国际或者区际的司法合作中往往都用“司法协助”一词来概括双方的司法合作关系，司法协助内容包括了为案件而进行的询问证人和鉴定人；协助调查取证；犯罪工具、物证、犯罪资产物的查封、扣押、没收和返还；勘验、检查；送达文书；提供信息，等等。而广义上理解，司法协助还涉及犯罪人的引渡（在区际司法中为移交）、刑事判决的执行和刑事追诉的移管。但是，拘于《两岸司法互助协议》签署主体尚不是大陆和台湾的权力机关，仅仅是在两岸有关机构授权之下的合作协议，所以，协议的名称选择使用“司法互助”，以示与权力机关间签署“司法协助”有所不同。
总之，《两岸司法互助协议》的签署对于两岸司法合作交流具有重要意义，该协议构建了两岸共同打击犯罪以及司法合作机制，其内容全面而丰富，突破了许多刑事司法合作原则的限制，吸收借鉴了国际司法合作诸多内容并根据两岸法律合作实际形成了具有我国特点的区际合作的创造性的新规定。尽管该协议在一些规定上不够细化，某些内容规定非常模糊，其效果还有待于实践检验，但是，瑕不掩瑜，协议的出台将极大地推动和保障两岸民众的生命财产安全，并将积极带动和拓展两岸司法合作范围，有效推动两岸交流秩序的正常化。同时，该协议对我国区际刑事司法协助理论和实践具有深远影响。内地和港澳特区之间目前尚无任何刑事司法合作的安排，仅仅限于个案开展的合作，现在海峡两岸司法合作实践一下子走到了内地和港澳特区的前头。因此该协议的签署与实施对于未来港澳特区和内地的司法协助合作安排无疑具有示范意义。
[1]法学博士、博士后，最高人民检察院反贪总局高级检察官。
[2]法学博士，河南科技大学副教授。
[3]《两岸司法互助协议》第6条第2款、第3款和第4款规定。
[4]《两岸司法互助协议》第4条第2款和第1款。
[5]《两岸司法互助协议》第1条第1项至第5项。
[6]《两岸司法互助协议》第18条规定。
[7]《两岸协议甫签，要犯黄上丰押返台》，载《大公网讯》，2009年4月30日。
[8]《福建遣返一名台湾重大刑事犯罪嫌疑人》，载《中国新闻网》，2009年6月6日。
[9]黄风：《引渡制度》（增订本），北京，法律出版社，1997，第197页。
[10]黄风：《引渡问题研究》，北京，中国政法大学出版社，2006，第105页。
[11]黄风：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京，北京大学出版社，2008，第153页。