下编刑事司法互助问题研讨
论《两岸司法互助协议》的基本特点
陈雷[1]王君祥[2]
2009年4月26日，海协会与海基会签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《两岸司法互助协议》）改变了海峡两岸依据《金门协议》开展的单一遣返犯罪人合作以及各自制定司法协助的模式。《两岸司法互助协议》全文分为五章二十四项条文。规定了双方合作事项、协助侦查及调查取证、人员遣返、罪赃移交、裁判认可（相互认可及执行民事确定裁判与仲裁判断）、罪犯（被判刑者）接返、人道探视等。
一、《两岸司法互助协议》是在《金门协议》的基础上形成的区际司法合作协议
《两岸司法互助协议》是在保留了《金门协议》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要内容的基础上形成的两岸区际司法协助协议，该协议第6条除继续保留《金门协议》有关遣返作业原则、遣返对象、遣返地点、遣返交接程序等方面的规定外，增加了“人员遣返”的“迅速”原则，增加了空运和其他海运的遣返方式，特别是增加了具有刑事司法合作程序性质的三项原则规定，即遣返不影响受请求方司法程序原则；受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者，得视情况决定遣返；以及遣返请求的特定性原则。[3]两个协议的主要区别如下。
第一，从遣返对象看，《两岸司法互助协议》遣返对象仅限于“刑事犯”和“刑事嫌疑犯”；而《金门协议》遣返对象还包括了违反“出入境”管制、无合法手续进入对方区域的“偷私渡人员”。从遣返“刑事犯”或“刑事嫌疑犯”实践情况看，《金门协议》签署后，双方相互遣返对象主要集中在劫机犯和暴力性犯罪等少数刑事嫌疑犯或刑事犯，而《两岸司法互助协议》则将合作打击的对象范围明确化，除列举了重点对象范围外，还包括了“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”。甚至“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助”。[4]
第二，从遣返的途径和地点来看，《两岸司法互助协议》并没有特别加以限制，遣返方式既可以是通过海运，也可以通过空运直航方式，遣返的地点可以是在大陆和台湾的任何地方；而《金门协议》对刑事犯遣返途径仅仅限于海运，遣返交接点仅仅限于马尾－马祖，或者厦门－金门，即使是在内地除福建以外地方发生的刑事犯，一般情况下，也要送达这两个区域开展遣返。
第三，从遣返的原则和程序上看，根据《两岸司法互助协议》第6条规定，犯罪人遣返的程序应遵循“人道、安全、迅速、便利原则”，且遣返的程序大大简化，依据该协议第13条的规定，遣返请求一般以书面形式提出，但紧急情况下，经受请求方同意，得以其他形式提出；而且将答复请求时间规定为10日内；而《金门协议》的遣返原则是“应确保遣返作业符合人道精神与安全便利的原则”，遣返的程序颇为复杂，根据该协议，一方应将被遣返人员的有关资料通知对方，对方应在20日内核查答复，并按商定时间、地点遣返交接。遣返交接双方均用红十字专用船，并用民用船只在约定地点引导，而无论遣返船、引导船，都必须悬挂白底红十字旗，不挂其他旗帜，不使用其他的标志。遣返交接时，应由双方事先约定的代表双方签署交接见证书。
应当注意的是，《两岸司法互助协议》的签署不是就意味着《金门协议》归于无效。由于《金门协议》并不是纯粹的两岸“司法合作”协议，它还包括对非法进入对方区域的“偷私渡人员”的遣返，而事实上，从近20年的遣返实践上看，被遣返人员主要还是这部分人员，刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数，仅占被遣返对象的不足10%。尽管《两岸司法互助协议》将导致《金门协议》有关“刑事犯或刑事嫌疑犯”遣返事实上的搁置或该部分内容已被《两岸司法互助协议》所替代。但如果没有其他类似协议取代以“偷私渡人员”遣返为基本内容的《金门协议》，两岸红十字组织仍将在组织“偷私渡人员”遣返方面发挥重要作用，两岸的红十字会仍是授权开展遣返这类人员的民间组织。
二、《两岸司法互助协议》属于由两岸官方授权机构签署的综合性的区际司法合作协议
《两岸司法互助协议》系由分别代表两岸官方并经授权的海协会与海基会共同签署的，以两岸司法合作为调整对象，属于综合性的区际司法合作协议。其综合性主要体现在合作内容和合作方式上。在合作内容上，该协议以两岸共同打击犯罪和刑事司法互助为重点，并兼顾了民事上的司法互助。主要涉及：（1）共同打击犯罪；（2）送达文书；（3）调查取证；（4）认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；（5）移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）等内容。在合作方式上，该协议包括了区际司法合作的四种主要方式：（1）罪犯的遣返；（2）以送达文书和调查取证为主要内容的司法互助；（3）移管被判刑人；（4）承认及执行民事裁判或仲裁裁决。因此，该协议与仅调整某种合作内容和方式，如《金门协议》等单项追逃合作协议有明显不同。
三、《两岸司法互助协议》对两岸司法合作模式的突破
《两岸司法互助协议》在两岸区际司法合作内容、方式、司法合作原则等方面有了重大突破，创立了“全面合作、重点打击”的合作新模式。
第一，协议包含了两岸法律合作“一揽子”内容，大大拓宽了两岸法律合作的范围。协议的一些内容开创了两岸法律合作的许多第一，首次规定了共同打击犯罪的内容，如“协助侦查”，以“送达文书”和“调查取证”为内容的司法互助、以被判刑人移管为内容的“罪犯移管（接返）”等；首次对民事方面合作做了规定，包括民事文书送达，相互承认和执行民事判决（仲裁裁决）等。而《金门协议》仅仅限于两岸对刑事犯的遣返，其他形式的刑事司法合作和民事司法合作等均未涉及。
第二，在全面合作的基础上突出了打击的重点，主要体现在：一是合作的内容范围上突出了5项重点[5]；二是在共同打击犯罪方面，也突出了4项双方同意着重打击下列犯罪：（1）涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；（2）侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等；（3）贪污、贿赂、渎职等犯罪；（4）劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪。
第三，该协议实现了我国区际司法合作的三项历史性突破：（1）该协议是中国不同法域间的第一项司法合作协议，内容涉及逃犯移交、司法互助和被判刑人移管等多项合作内容；（2）“两岸司法互助”正式取代了在原两岸执法合作中业已存在的通过诸如检察官协会、警察学会等民间组织开展的，并借鉴内地与港澳之间执法合作模式所进行的“个案协查”机制；（3）通过该协议的司法互助所获取的证据资料实现了“互免证明”的有效证据效力，并可直接适用于双方的刑事诉讼。[6]此外，该协议也将为我国内地与港澳特区之间签署刑事司法合作安排或类似协议提供有益的借鉴和实务经验。
综上所述，《两岸司法互助协议》将为两岸执法或司法机关加强合作、交流与共同打击犯罪提供了制度性保障，并有利于两岸司法合作的健康有序发展。为体现大陆方面的诚意，该协议签署数天后，4月30日“毒贩教父”黄上丰在大陆刑满出狱后，立即被押解回台受审，成为第三次陈江会签署共同打击犯罪及司法互助协议后，首位被遣返的要犯。该案件就是台湾的“刑事局”和大陆公安部门直接交流合作的结果。[7]6月5日，福建警方将涉嫌故意杀人罪被台湾警方通缉的重大刑事犯罪嫌疑人许秧荣遣返回台湾，[8]也充分说明了这一点。
四、《两岸司法互助协议》内容上的主要特点
前述已经表明，《两岸司法互助协议》属于在“一个中国原则”前提下的我国不同法域之间区际刑事司法合作协议，因此它与不同主权国家之间开展的刑事司法国际合作具有本质的区别。虽然多数情况下，一国内不同法域之间开展的区际司法合作也借鉴了刑事司法国际合作制度的一些方式，合作的做法也有诸多相同或类似之处，但本质上两者是不同的，毕竟区际司法合作是一个主权国家内不同法域之间的合作关系。因此，虽然两岸刑事司法合作的方式中的诸如“人员遣返”、“司法互助”、“罪犯移管”等，与刑事司法国际合作中的引渡（仅针对逃往他国的刑事外逃人员）、狭义的司法协助（即仅针对司法文书送达、协助调查取证、赃款赃物或犯罪所得的协助追缴与返还、犯罪信息和法律情报的交换与交流等）、被判刑人移管等合作方式相类似，但两者实质是不同的。而且为便于与刑事司法国际合作制度相区别，避免使用时引起歧义，该协议在文本的术语概念上进行了特殊的处理，如将逃犯的移交称为“遣返”，而不称为“引渡”，将协议称为“司法互助协议”，而不称为“司法协助协议”；将具有移管被判刑人性质的称为“罪犯移管”，并创造了“接返”这一独特的法律概念。
从《两岸司法互助协议》内容上分析，具有以下特点。
（一）《两岸司法互助协议》确立了“全面合作，重点打击”共同打击犯罪的基本原则，同时借鉴了引渡合作中的列举式标准以确立双方打击的重点
首先，确定了按照“双重犯罪原则”，即“双方均认为涉嫌犯罪的行为”作为共同打击的对象范围。这一原则实际上是在借鉴了刑事司法国际合作中的“双重犯罪原则”的基础上形成的两岸共同打击犯罪和人员遣返的基本原则。根据双重犯罪原则，请求协助的行为如果发生在被请求方，则该请求的行为根据被请求方法律也应当构成犯罪。
其次，通过列举犯罪清单的形式，确定了打击的重点和可遣返犯罪主要范围。这也借鉴了引渡制度中“可引渡之罪”的列举式标准。在引渡制度中，从对共同打击犯罪范围界定看，一般的国家间引渡条约在确定可移交的罪行范围时，采取两种不同的标准，一种可称为质的标准或曰列举式标准，即在移交逃犯法规或有关条约中罗列出可移交之罪的罪名；另一种标准称为量的标准或曰淘汰式标准，即不列举具体的罪名，只规定可移交之罪的最低量刑标准，凡未达到这个最低量刑标准的行为就不构成可移交之罪。[9]显然，《两岸司法互助协议》借鉴选择了列举式标准。根据目前两岸共同犯罪和互涉犯罪的特点，以及迫切需要对方予以协助的工作特点，双方确定了5类犯罪作为打击的重点和可遣返的犯罪。包括（1）“涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪”，这类犯罪在两岸互涉刑事犯罪中属于较为常见的普通刑事案件；（2）“侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪”，这类犯罪属于近些年两岸互涉刑事案件中较为突出的经济犯罪类型；（3）“贪污、贿赂、渎职等犯罪”，这类犯罪属于公职人员腐败犯罪类型，其特点是由两岸检察官进行侦查和起诉的案件；（4）“劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪”，这类犯罪不仅属于国内刑法或不同法域刑法规定的犯罪，也属于国际公约等确定的国际犯罪。根据“普遍管辖原则”，各有关国家或地区均有管辖权。（5）“其他刑事犯罪”，是指根据需要，由双方共同约定可以进行重点打击的其他犯罪。这是一张两岸打击犯罪的清单，非常清晰地勾勒出了两岸共同打击犯罪的类型，而且，随着形势的发展，两岸还可在协商基础上增加或者删除某些犯罪。如果采用淘汰式标准，可能会在司法实践中产生许多争议，因为两岸属于不同法域，刑法规定内容差异非常大，许多具体犯罪罪名不同，即使有的罪名相同也会出现刑期不同的规定，所以就很难去划定共同打击犯罪的最低量刑标准。
最后，一般情况下，两岸开展人员遣返、协助侦查或司法互助必须按照“双重犯罪原则”或列举的犯罪清单进行合作，否则，被请求方可以因请求方的请求不符合“双重犯罪原则”或不在清单列举范围而遭拒绝合作。但是作为特殊例外，即“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害”而又有必要进行协助的，根据《两岸司法互助协议》的特别规定，只要经过双方同意，也可以进行个案协助。这一规定说明了两岸可以突破了双重犯罪原则的限制开展个案合作。
因此，《两岸司法互助协议》很好地体现了“全面合作、重点打击”两岸犯罪的司法合作的原则。
（二）《两岸司法互助协议》对犯罪人遣返赋予了特定的法律含义
在国际执法合作实践中，“遣返”（repatriate或者return）一词具有多重含义。归纳起来，主要有以下几种：（1）针对非法入境的人员解递出境的行为；（2）被请求方尚未启动刑事诉讼程序或者已经启动但尚未终结刑事诉讼程序而将犯罪人移交给请求方；（3）犯罪人被判刑后被移送给请求方，有时被判刑人的移管也叫遣返。（4）犯罪人已经服刑完毕再向请求方移送。在司法合作中，与遣返一词具有类似含义的有引渡（extradition）和移交（surrender）。尽管这三个措辞都是指被请求方应一方的请求而将自己所控制的犯罪人移送给请求方，但是这三个词语适用的具体语境却差别很大。引渡往往是指国家之间的移送犯罪人的行为，引渡主体只能是国家；移交是指国家向国际组织移送犯罪人或者是一个主权国家内由于有不同的法域，发生在不同法域之间移送犯罪人的行为；而遣返严格说来和上述两个词语的适用语境有很大的差异。一般情况下，遣返多是在移民法上使用的一个词语，是指一个国家针对违反出入境管理或者外国人管理法规或者是触犯了一个国家内刑事法律的外国人，强行将其解递出境的行为。此外，遣返有时也作为双边没有签订引渡条约的一种替代引渡措施而适用，例如，美国执法当局对“开平案”主犯余振东、加拿大移民部门对“远华案”主犯赖昌星等启动的就是遣返程序。两岸红十会1990年签署的《金门协议》就直接引用“遣返”一词，“遣返对象”包括两类人员：（1）违反有关规定进入对方地区的居民，即偷私渡人员；（2）刑事嫌疑犯或刑事犯。一般情况下，需要遣返的“刑事嫌疑犯或刑事犯”，也基本上属于非法进入或逃往对方地区（主要是通过偷私渡方式）的人员。为便于将这些人员送回原籍地，因此统称为“遣返”，《两岸司法互助协议》沿用了“遣返”的用语，并赋予了“遣返”一词在我国“一国两制”条件下区际刑事司法合作中移交犯罪人的特定含义，实践证明，从非法入境的角度来对待和处理逃往对方区域的犯罪人，以遣返方式移交是一种务实的做法，更为重要的是，它避免与国际引渡方式相混淆，是我国区际司法合作实践的一个很好的创举。
（三）依据《两岸司法互助协议》获取的证据材料，实现了“互免证明”的证据效力，可直接用于双方的诉讼程序