从英国2010年《新贿赂法》（BriberyAct）谈贪污之防制
许恒达[1]
一、导论——行政效能与政府廉洁的两难
贪污（）的对抗与防制，[2]在近年来逐渐成为一个非常重要的议题。所谓贪污，指的是公务员利用职务之便，影响公务依法执行的正常运作，妨害政府合理分配公有或私有财产利益的功能与机制，从而使得私人取得不当财产或非财产利得的行为，[3]对抗贪污的过程中，以刑罚处罚利用公务之便而取得不法利益的政府官员，同时制裁诱发或参与贪污行为的一般人民，这样的制裁机制始终扮演着极其重要的地位。建立一套防堵贪污行为的刑事法控制网络，自然成为现代法律系统不可回避的挑战。
不过，倘若我们积极地采用刑罚对抗政府的贪污行为，甚而布建绵密且严峻的刑罚网络，不免使得公务员执行职务时，面对过高的心理负担，只要涉及公务员职权判断事宜，都会过度担心是否因而自陷刑责，公务员势必不敢勇于任事，尽力追求公务活动的最佳利益，果真至此，必然大幅降低公务机关的行政效能，公务员只为求免于构成犯罪而推卸职责，这显然不是防制贪污立法所乐见的副作用。
鉴于此，如何善用刑事制裁以对抗贪污犯罪，同时又给予公务员充分的权责判断空间，让公务员勇于任事，自然成为立法者在决定贪污刑事责任界限时，必须平衡的两种不同利益。立法者必须考虑这两种利益内容，选择适合本身国情的入罪化前提，否则，过度严厉的刑责规定无助提升行政效能，过度宽泛的刑责规定无异鼓励公务员贪求个人不法利益。
针对防堵贪污行为与提升公务效能的双重目标，台湾已有若干法规，除了刑法本身规定外，另有专门处罚贪污行为的贪污治罪条例，另外，在若干特别行政法典的最后一章，通常另附有规定刑事制裁的罚则专章。从立法数量来看，虽然看似已有绵密的管制系统，但实际上的成果如何？是否台湾现行法规仍有值得修正的空间？仍旧需要进一步加以检视。
值得特别注意的是，老牌法律思想输出国——英国的近期发展。从19世纪末以来，英国实证法上一直有相关的反贪污刑事立法，而在2010年又另行新颁布了新的贿赂法（BriberyActof2010），作为2011年4月以后唯一有效的反贪污法律依据，该法可说是世界先进法治国家中反贪污法制活动的最新成果，该最新立法发展能否启发台湾修法的未来方向，即有研究必要。
考虑本文篇幅限制，以下的讨论将锁定公部门贪污行为的刑法对抗机制，并以台湾地区刑法及对抗贪污专法“贪污治罪条例”中的刑罚构成要件类型与可罚范围，作为本文后续讨论主轴，实际分析则分成几个层次进行，首先说明台湾地区现有反贪污法律的刑责规范，接着检讨英国贿赂法的个别可罚性规定，最后再以英国法的刑责管制模式作为参考基准，反省台湾现行法规，并设法提供台湾未来法规具体修正的建议。
二、台湾地区现行反贪污的法规架构
（一）具体规范
台湾地区“刑法”第120条至第134条规定了公务员渎职罪的刑责，大致来说，该罪章可区别两种主要的可罚群组：第一类是以公务作为对价而取得利益的收贿罪与行贿罪类型，第二类则是行为人违背职务要求而造成人民个别损害的滥权罪。由于第二类强调的不是公务员基于职务而得利的贪污行为，而是违法执行公务、损害个人的犯行，一般看法仅第一类型涉及贪污罪。[4]
第一类型犯罪的重点是，身为公务员之行为人以合法或违反的公务执行利益，和一般人民（行贿者）进行对价交换，主要的条文计有第121条的不违背职务的公务员收贿罪、第122条违背职务的公务员收贿罪与相对应的一般人民行贿罪，以及第123条所处罚的未为公务员时收贿而嗣后成为公务员后的收贿罪，这一类型的犯罪基本上是公务员违反职务义务，并从中谋得不应获得的对价利益，基本上属于贪污行为。
此外，在刑法渎职罪章中，另有一个无法完全归类的特有罪名：公务员图利罪[5]，该罪禁止公务员违法图利自己或他人，倘若公务员自己或第三人因而得利，就会成立犯罪。由于该罪最终也有利益的移转现象，一般亦将该罪认为是一种贪污行为。
虽然刑法内已经有若干具体明文，但台湾的立法者又另外创立了处罚贪污的专法——“贪污治罪条例”，该法主要的规范方向分析如下。
（1）刑法原有贿赂罪名，理论上“贪污治罪条例”不需要重复规范将公务作为对价交易的贿赂行为，不过，台湾立法者不仅在“贪污治罪条例”中处罚所有既存的贿赂罪名，甚至提高收贿与行贿的刑度[6]，基于特别法优于普通法原则，贪污治罪条例该部分的规定架空了刑法相关罚则，此外，近期立法者又另行增订原不处罚的合乎职务行贿罪。[7]
（2）“贪污治罪条例”除了有贿赂罪特别规定之外，又同时覆盖并扩张刑法原图利罪的规定内容。“刑法”第131条的图利罪原来只规定“主管或监督事务”的不法图利行为，但是“贪污治罪条例”第6条第1项第4款及第5款则加重并扩张了刑法图利罪的处罚，第4款与“刑法”第131条规定虽然相同，不过刑度从1～7年扩张为5年以上有期徒刑[8]，第5款则扩张图利罪的可罚范围至“非主管或监督之事务”。
（3）“贪污治罪条例”另处罚滥行权职，而获取职务上监督或保管之财产利益的贪污行为，这类行为的特色是：行为人并非透过职务执行而得到第三人提供的利益，而是利用职务机会，直接侵夺公有款项或公家财产，例如“窃取或侵占公用或公有器材、财物者”、“借势或借端勒索、勒征、强占或强募财物者”、“意图得利，擅提或截留公款或违背法令收募税捐或公债者”等行为。
（4）“贪污治罪条例”近年的发展，则是仿照香港法律而增订的第6条之1有关财产来源不明罪，当贪污罪被告面临检察官刑事诉追，其个人或近亲名下有来源不明财产，又无法合理说明来源时，就可以处以3年以下有期徒刑。
（5）“贪污治罪条例”另有关于不举发或协助贪污的刑责，包括第13条规定直属长官、第14条规定“办理监察、会计、审计、犯罪调查、督察、政风人员”明知有公务员贪污，却故意不举发的刑责；而第15条则规范收受、搬运、隐匿寄藏或故买贪污所得财物的刑责。
（二）台湾地区现行反贪污法制的问题
以上简单整理了现行台湾法制现况，不可否认的是，台湾现行法制面临迭床架屋的现象，同样刑责不仅在基础刑法中设有处罚规定，在特别法的贪污治罪条例又重新写明一次，这样的做法显然有违立法经济的要求。
除了多法一罪的缺失外，依笔者之见，现行台湾法制尚有三个释用上的疑义，兹分述如下。
1。关说行为的处罚障碍
依现行法来看，收贿罪的成罪主体只限于“负责职务行为”的公务员，只要公务员将自己辖下的职权，与人民间进行对价交换，不论最后是“违法执行职务”或是“合法执行职务”（即给予特定人合法范围内的方便，例如原应三周审查许可的时间，因收得对价而加快审查脚步），都会构成收贿罪。
不过，实际上仍会出现一种不易处理的情况，例如不具特定职权的公务员A，因为长年在公务部门而有人情、职务或升职决定上的影响力，该公务员A收取人民的好处后，用这种实质影响力，使得负责实际职掌的公务员B依其要求，而执行特定内容且给予特定人方便的职务行为，由于B最终的行为并非违法，无法动用以“违法执行职务”为前提的公务员图利罪处罚A或B，而公务员A本身虽然收取人民提供的对价利益，但该利益又不是直接与公务员A所职掌的公务形成对价，而是与A“施用实质影响力”构成对价关系，基于罪刑法定主义，既然不是职务行为，只是影响他人，不能成立公务员收贿罪。最后的结果即：A虽收取利益，但无法成立刑法与贪污治罪条例内任何罪名，这种“关说行为”即成为台湾现行法的处罚障碍。
2。回扣与贿赂对价关系的判定疑义
在台湾刑事司法实务上的另一个问题，涉及回扣与事后报酬的认定。依据实务见解，“回扣”指的是：“公务员事前与商民约定，依其所采购公用物品之总价额，按一定比率折算送交行为人始可成立。”[9]换言之，人民因公务员执行职务获利后，将该获利的一部分成数，转交给公务员，以作为公务员协助其参与私经济活动，并因而获利的报酬即为回扣。理论上，回扣是一种公务员违法图利自己所获得的报酬，本质上是他人事后给予公务员的分红，并非公务执行的预定对价，回扣应该不属于贿赂。也因此台湾刑事实务曾有判决指出：所谓“回扣”与“贿赂”，虽均属对公务员之不法原因给付，但两者之含义尚有不同。前者系指公务员就应付给之建筑材料费或工程价款，向对方要约，提取一定比率或扣取其中一部分，图为自己不法之所有而言；后者系指对于公务员之职务行为或违背职务行为，所给付具有一定对价关系之金钱或可以金钱计算之财物等不法报酬而言。[10]
不过，实务上也有出现将回扣约定计入贿赂金额的判决，例如“最高法院”2000年度台非字第260号判决即认为：“贪污治罪条例”第4条对于违背职务之行为期约贿赂罪，其所谓“期约贿赂或不正利益”，只须行贿者与受贿者间相互约定将来给予贿赂或不正利益之意思表示已属合致，其犯罪即已成立，并不以贿赂或不正利益之金额、数量或内容须确定为必要。
简单地说，当人民希望公务员执行职务时给予特定的优惠，并基此在事后给予公务员特定报酬时，该报酬应该定位为构成贿赂罪的贿赂利益，抑或构成不法图利公务员自己的回扣，这一点在台湾实务上目前仍有若干的灰色、模糊空间，如果再深入地谈这个问题，就会涉及贿赂罪与图利罪之间的定位关系，台湾目前的实务见解往往采用数罪均成立，而贿赂罪是图利罪特别规定的方法解决问题，不过实际上更应该思索的是，究竟两个不同罪名间的差异何在，甚或，应否另行立法解决事后给予报酬的争议。
（三）小结
以上大致谈到了台湾地区现行法的两个主要问题，以现行实证法规定而言，这两个问题可能无法单从概念释义解决，必须求诸新的立法增删，接续的问题即是：应该参考什么样的标准增修或删减既有法律？就此而言，英国在2010年新订的贿赂法，或可提供了一个新法的修正契机，以下即简述英国反贪污的新法内容。
三、英国新贿赂法的立法与规范