上述因素并未穷尽所有要素,也没有一项是决定性的。只是简单地指出,这几方面的证据与认定一个国有企业是否是政府的工具性实体是相关的。基于此,法院认定被告行贿的国有企业符合政府工具性实体的性质,其贿赂行为触犯了《反海外腐败法》,否决了被告申请撤销控诉的动议。
二、“国际公共组织官员”的豁免问题
行贿与受贿是刑法中的对合犯。惩治受贿的同时也应当惩治行贿;惩治行贿也不可放纵受贿。然而基于连接点的微弱,《刑法修正案(八)》并未涉及外国官员或国际公共组织官员受贿的问题。仅仅规定了我国公民或单位向外国公职人员或国际公共组织官员行贿的定罪和处罚。美国一向秉持主张治外法权的合法性,并在各个领域都有将其国内法适用于域外的倾向。下面的案件关于美国政府起诉一位联合国工作人员受贿,其中涉及联合国工作人员的豁免问题,值得研究和关注,现分享如下。
(一)UN工作人员的豁免权
根据《联合国特权和豁免公约》第18节(a)项:“联合国职员应享有下列各项特权和豁免:(a)其以公务资格发表的口头或书面的言论及所实施的一切行为豁免法律程序……”且根据同法第20节,只有联合国秘书长有权免除联合国职员的豁免权。
(二)“USAv。SanjayaBahel”案
1。案件基本事实
被告巴赫尔(SanjayaBahel)1998—2003年担任联合国采购部商品采购科主任期间,成功帮助其老友纳克(NanakKohli)获得为联合国提供服务的三项合约,分别是:(1)1999年数码无线合约;(2)2000年通讯和电信工程人力合约;(3)工程人力合约。为取得合约,巴赫尔多次利用其影响力获得就竞标的秘密信息;以及改变竞标决策人的决定等。在对巴赫尔和纳克起诉共谋罪的过程中,纳克转为污点证人,协助控方指证,并提供了主要证据。[12]
2。被告抗辩理由
被告巴赫尔抗辩的主要理由即为《联合国特权和豁免公约》[13],并声称联合国并未有效免除其豁免权。一审中,被告引用美国《外交关系法案》[14],指出该法案赋予了其主张豁免权的权利。针对该主张,控方否认《外交关系法案》仅仅适用于外交人员,并不适用于国际组织的其他官员,例如巴赫尔。相反,美国《国际组织豁免法案》[15]适用于巴赫尔。《国际组织豁免法案》规定国际组织的官员或雇员,为履行其官方职权或属于其职能范围作为时,其行为应当豁免于诉讼或法律进程,除非其所属国际组织抛弃其豁免权。
巴赫尔坚称联合国免除其豁免权无效,还有两项重要理由,一是联合国的免除声明必须是明示的,而联合国并没有这样做;[16]二是联合国的免除豁免权声明加了时间期限2003年5月至2005年5月,而巴赫尔被控之受贿行为并不是发生在该时间段内。
3。法院判决理由
针对巴赫尔的抗辩理由,法院认为巴赫尔对《联合国特权和豁免公约》第2节的援引和解释错误。第2节仅仅适用于联合国自身作为一个独立组织的豁免问题,不可扩大解释到适用于联合国的雇员。相反,《联合国特权和豁免公约》第18节有关“联合国雇员豁免权”的规定,其平意或普遍之意,并不能推断出免除必须明示。因此,法院基于审慎考虑,无法认同联合国官员或工作人员的豁免权免除必须要求明示。[17]
尽管法院认为豁免并不要求明示,但在本案中,法院认定联合国已对巴赫尔的豁免权进行了明确的放弃或者免除。在美国政府请求之下,联合国于2006年11月1日向美国政府发出信函,写道:“联合国秘书长对巴赫尔先生免于法律诉讼之豁免权的免除没有异议。”信函还继续提到,联合国免除“巴赫尔先生免于美国检方在纽约南区法院对其于2003年5月至2005年5月期间在联合国任采购官员时所犯罪行提起的刑事诉讼之豁免权”。[18]
对于巴赫尔提到的,豁免免除的期限限于2003年5月至2005年5月,法院有不同意见。法院认为,联合国的时间限定并不是为了给巴赫尔豁免权的免除加个期限,而是为了重申美国检方开始刑事追诉的时间。这点由联合国在各个程序都配合美国检控方的诉讼活动,提供相关文件,并免除了一些与案件相关雇员的豁免权,以令其协助作证。更重要的是,之后联合国2008年1月14日的信函,再次确认了其前一封信意在完全免除巴赫尔的豁免权。
最后,法院援引一些判例法[19],认定巴赫尔一直积极参与诉讼,未在合理时间内提出豁免权辩护,即使其豁免权未被免除,也因为其积极参与诉讼的行为,主动放弃了豁免权。综合以上理由,法院认为被告的请求没有足够的依据支撑,维持原判。
三、“追诉已处罚外国行贿人”与一事不二审原则的冲突问题
(一)一事不二审原则
反海外贿赂犯罪极有可能出现管辖权的冲突以及一事再审的情况。海外贿赂犯罪容易基于属地管辖、属人管辖、保护管辖而产生多重管辖权。如果有管辖权的国家都对行为人进行追诉的话,是否存在违反一事不二审原则的风险?
“一事不二审原则”或称“一事不再审原则”,在美国通常被表述为“不受双重危险”,即任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害,也就是说不能因同一犯罪而受到两次审判。
在下面的案件中,针对追诉已处罚外国行贿人是否与一事不二审原则相冲突的问题,美国法院给出了不相冲突的答案,再次强调了“一事不二审原则”仅仅适用于一个主权中,否定了国际上,或称世界范围内一事不二审原则的适用。
(二)“USAv。Gi-HwanJeong”案
1。案件基本事实
郑智焕(Gi-HwangJeong),韩国国民,在韩国因贿赂美国公职人员以换取他们的协助,取得一份高额电信合同的达成。郑智焕因此被判自由刑及罚金。同年较晚时间,美国方面引诱郑智焕从韩国飞往美国,在其到达美国德州达拉斯后,将其逮捕,并因同一贿赂行为,对其进行起诉。郑智焕请求法庭撤销起诉,其理由是美国缺乏追诉他的管辖权。区法院否决了该动议,后来郑智焕认罪,但保留上诉的权利。[20]
2。案件详细经过
2001年,美国陆空军服务社[21](ArmyandAirForgeService,AAFES)在韩国为一份电信合同招标。该电信合同下,美国陆空军服务社将会在未来十年支付2亿6百万美元,作为对方为美国在韩国的军事设施提供网络和相关电信服务的费用。郑智焕成功为他的三星出租公司(Samsualited,SSRT)缔结了合约。通过贿赂美国公职人员,郑智焕成功地拿到了合约并维持了几年合约的履行,尽管其公司提供的服务较差。郑智焕贿赂的两位美国陆空军服务社的官员分别是:克利弗顿·蔡(Choy)和亨利·李·霍洛韦(HenryLeeHolloway)。蔡是美国陆空军服务社亚太地区的项目主管,他负责包括韩国在内的几个国家的事务。李是美国陆空军服务社的总务主管,负责几个驻韩美军基地的事务。
郑智焕对蔡和李的贿赂始于2001年10月,并持续到2006年。为保证成功夺标,郑智焕承诺给付蔡2万美元,作为其透露其他竞标人报价的回报。通过蔡的引导,郑智焕于2001年11月成功夺标,取得合同。接下来的几年中,郑智焕还给予了蔡近8万美金的现金和娱乐款待,使得蔡继续用其影响力来保护和维系美国陆空军服务社与三星出租公司的合同。2003年,有指控说三星公司提供的服务太差,郑智焕又向李行贿,以获得李的支持。之后两年中,郑智焕一共向李提供了近7万美元的现金、娱乐费用、旅行费用以及股权。作为回报,李利用其公职,保证了合约的继续履行。
2006年,三星公司的一位前员工向美国空军驻韩特别调查办公室举报了郑智焕、蔡、李的行为。同年中期,韩国警方和美国空军驻韩特别调查办公室对该情况展开了平行侦查。由韩国警方负责侦查三星公司及其雇员的贿赂行为,特别调查办公室负责侦查亨利·李·霍洛韦。两个机构同意互通情报,因为调查,双方的合约在2007年终止。韩国司法部最终起诉郑智焕,因违反了禁止在国际贸易中贿赂外国公职人员的法律。2008年年初,韩国一区法院,判处郑智焕有罪,并处罚金1千万韩元(近1万5百美元)。法院还判处三星公司罚金2千万韩元(近2万1千美元)。法院认为对郑智焕在庭审前的58天拘留,已经足够,不再判处监禁。上诉法庭维持了对郑智焕的定罪和量刑。
在郑智焕定罪后,美国方面并未停止对其行贿的侦查。在2008年9月3日,依据双边司法互助协议,美方向韩方提出了正式的司法协助申请。美方以为了调查蔡、李以及第三个美国人,请求韩方提供郑智焕行贿案件的一些数据。在其请求中,美方声称:“(美国)政府已知郑智焕因违反海外贿赂的相关规定在韩国定罪的情况,因此,我们并无企图再次起诉郑智焕。”
2008年11月初,郑智焕与美国陆空军服务社来往了几封邮件,讨论服务社拖欠他另一公司cordia款项问题,[22]郑智焕计划飞到服务社总部,美国德州达拉斯进一步商谈的可能性。然而,美国政府并无与他进行商谈的意图,而只是想设计引诱郑智焕入境美国。因此,在2008年11月14日,郑智焕入境美国的第四天,即被美国政府逮捕。
3。被告一审抗辩理由
郑智焕被起诉三项罪名,违反美国法典第371条共谋罪以及第1343、1346条电信欺诈罪。一审在地区法院,郑智焕请求撤销对其的控诉,基于三项主要事由。
第一,美国联邦贿赂法律并没有域外效力。
第二,美国对其起诉违反了美国和韩国都加入的多边条约:经济合作与发展组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》(以下简称《公约》)。《公约》禁止缔约国起诉外国人在海外所犯之贿赂犯罪。
第三,《公约》第4。3条禁止就同一行为多次起诉同一行为人。韩国对郑智焕享有专有的管辖权,韩国对郑智焕的追诉,使得美国失去了对其的管辖权。
一审中,韩国司法部向该区法院提交了一份简短的法院咨询意见书,支持郑智焕的动议、请求。韩国司法部称由于美国此前没有主张对郑智焕的管辖权,因此美方已经实际上放弃了对其追诉的权力。作为证据,韩司法部举证美方的双边司法协助请求中,明确声明了不追究对郑智焕的起诉。韩司法部同意支持,郑智焕认为美方对郑智焕的起诉违反了《公约》第4。3条。韩国司法部随即附上其与美国司法部的四封信件作为支撑。
2009年5月,地区法院否决了郑智焕撤销控诉的动议。法院认为联邦贿赂法律有域外效力。《公约》本身并不自动赋予自身多次追诉的权力,但也不禁止多次追诉。之后,郑智焕对五项控诉表示认罪,但保留上述的权利。2009年11月,地区法院对郑智焕的五项控诉判处60个月的监禁(同时执行)和5万美元的罚金。郑智焕立即提出了上诉。