4。被告二审抗辩理由
在上诉中，郑智焕基于以下两项重要的理由：第一，郑智焕再次主张他在美国受到起诉违反了《公约》第4。3条。第二，郑智焕认为美国或明示或暗示地放弃了对其追诉的权力，因此，起诉状无效。上诉中，他将违反《公约》第4。3条和美国放弃追诉作为两个独立的理由。这与他在初审地区法院的做法有区别。他的这两个理由与韩国司法部提供给地区法院的简短咨询意见书相呼应。意见书认为美国遵从韩国对郑智焕的管辖。因此，无论如何，美国的追诉违反了《公约》第4。3条。
5。上诉法院判决
上诉法院回顾了郑智焕所提及的《公约》，第4条关于“管辖权”的规定，包含4款。其中第3款：“当多于一个缔约国对违反公约的犯罪有管辖权时，在其中一国的请求下，这些国家应协商决定哪国是最适合追诉的管辖国。”
郑智焕认为该条款建立了“一事不二审”原则，在郑智焕看来，根据平意解释该条款意指管辖权有冲突的两个或多个国家，应当协商确定一个最适合审判罪行的国家，一经确定，他国对该犯罪的再次起诉都是禁止的。
上诉法院的法官对此论断持不同意见，他们认为《公约》第4。3条并不禁止多次追诉。对该条的解释必须从其原文出发，结合上下文以及法律的目标和目的对它做最普通意义上的解释。除非《公约》的措辞本身是模棱两可的，才可以结合其他信息，例如《公约》的历史，《公约》协商时的内容，和缔约国的实际等来辅助判断。因此，不得通过插入无论大或小，无论重要或轻微的条款来修改或增加《公约》内容。因为如果这样做，就可能是越权而不是在行使司法权了。
根据该原则，法院认为，《公约》第4。3条并不禁止两个缔约国对同一犯罪进行追诉。该条仅仅确立了管辖权冲突时应当协商的规则。根据该条款的平意，协商以“其中一国提出请求”为条件。也就是说，如果没有国家提出协商的请求，就无需协商。因此，郑智焕此前认为每个管辖冲突的案件都必须要协商，且必须协商出一个最合适的管辖国家的论断是不正确的。在本案中，无论美国还是韩国，都没有提出协商管辖权的请求，因此也就没有协商的必要，并不违反第4。3条。
即使美方或者韩方中有任何一方提出了协商的请求，也不能推导出仅有一方有权追诉郑智焕的结论。第4。3条要求进行协商以决定出一个最适合追诉的管辖权。郑智焕提出，该管辖权使用的是单数而非复数，说明了追诉只能在一个辖区进行。但我们说这种解释就是对条文本意进行了不允许的增加和改动，而这正是平意原则所禁止的。
针对郑智焕提出的，美国在向韩国寻求司法协助之时，声明并没有企图追诉郑智焕，已经明示或暗示地向韩方放弃了对郑智焕的管辖权，法院认为该主张有一个致命的缺陷，那就是郑智焕没有任何国内的或国际的法律来支持其推断。例如，美国宪法第五修正案，“双重危境条款”也仅仅禁止在同一主权国多次成功的起诉。并没有采纳“国际双重危境”的学说。所以当不同的主权国追诉同一犯罪行为时，双重危境条款在这里并不适用。
法院无法得知该判决对外交关系上有多大的危害，仅能依据郑智焕在上诉中的理由来予以裁判。法院认为，仅凭郑智焕提供的理由不足以使其无罪释放，最终判决维持原判。
四、结语：上述案件对我国审理海外贿赂案件的启示
通过对上述四个美国反海外贿赂最新案件[23]的解析，我们至少可以得出以下三方面的启示：首先，在贿赂海外国有企业雇员的案件中，认定国有企业雇员是否是外国公职人员时，可以从该国企的政府出资份额，管理层的组成人员，提供服务的性质，国内法指定该国企的职权和性质，政府和公众对该国企的定位等因素来认定。上述“外国公职人员”的认定要素，是我国日后相关司法实践的宝贵经验。其次，涉及“国际公共组织官员”的豁免权案件，虽然我国未规定外国公职人员或国际公共组织官员受贿的处罚，但在审理向国际公共组织官员行贿案件时，有可能需要国际公共组织官员作证，同样涉及国际公共组织官员的豁免问题。从上述案件的分析，可以看出联合国官员或雇员的豁免权免除，并不需要明示。且如果被告积极参与诉讼，未在规定的时间内提出豁免权抗辩，可视为豁免权的自动放弃。最后，对外国已经追诉、审判、执行过的贿赂犯罪人，本国是否还有管辖权再次追诉的问题。上述案件启示我们，并不必然失去管辖权。一事不二审原则仅仅适用于一个管辖权之内，不适用于不同管辖权的国家间。虽然国际刑事法院的刑事审判规则大有在国际审判和国内审判间确立一事不二审原则的倾向，但国际一事不二审原则还未正式确立。出现管辖权冲突时，首先应当看两国有无双边协议，协议是否确立了一事不二审原则。如果没有，则可以看两国是否同为相关多边协议的缔约国，协议是否对管辖冲突作出规定，是否确立了一事不二审原则。如果既无双边协议、也无可适用的多边协议，国内立法也不排斥对他国已经追诉、审判、执行的罪犯再次进行管辖的话，则再次追诉没有法律障碍。
期望这些启示对于我国即将出现的反海外贿赂案件之司法实践有借鉴意义。
[1]澳门大学法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师。
[2]15U。S。C。§78dd-2（h）（2）（A）：Theterm“fnoffisanyoffiployeeoverora，agenentalitythereof，orofapubliatianization，orainginanofficialcapacityfororonbehalfofanysue，agenentality，orfororonbehalfofanysuchpubliatianization。
[3]有关“iy”的翻译着实让笔者伤透了脑筋，该词本意为“手段、工具、媒介、功用性”，与政府“gover”连用时，可译为“政府机构”，但为与department、agency相区分，未译为机构，笔者认为这里译为“工具性实体”或“工具性单位”比较合理。
[4]审理法院：美国加利福尼亚州中区地区法院。案件编号：783F。Supp。2d1108。
[5]平意解释（plainmeaning），又称平意规则，也被称为文理解释、文义解释，即按照文字的明确含义、通常做法、普遍含义来进行解释。平意解释是优先的解释规则，当法律规定意义非常明确，并且依据这种明确含义就可以解决现实问题时，解释者就该选择此明确含义，不得选择他意。
[6]类别论，被告主张将“国有公司”作为一个类别，又或一个整体来加以认定和判断。
[7]语境规则由Gustafsonv。AlloydCo。案件确立，指法官在理解和解释单词时，必须结合语境和上下文。同类规则由Inc。v。Adams案件确立，指若明确列示的人或事之后有一个概括性的用语，那么这个用语应该理解为与前面所列明的人或事有相同的种类或性质。
[8]1975墨西哥《电力公共服务条例》，该法案同时还是CFE电力公司组织法。
[9]根据1975墨西哥《电力公共服务条例》第10条，CFE电力公司的管理层包括了金融和公共信用部秘书长，社会发展部秘书长，贸易和工业发展秘书长等高级官员组成。
[10]根据《墨西哥宪法》电力供应只是政府的职能，第27条规定：“制造、传输、分配、供给电力是政府的专属权力。不得将该专属权力转让给任何私人。”
[11]审理法院：美国加利福尼亚州中区地区法院。案件编号：2011WL5101701（C。D。Cal。）。
[12]审理法院：美国第二巡回上诉法院。案件编号：2011WL5067095（。Y。））。
[13]21U。S。T。1418，1970年4月29日在美国生效。
[14]22U。S。C。§254d。
[15]59Stat。669，22U。S。C。§§282etseq。
[16]巴赫尔引用《联合国特权和豁免公约》第2节：“联合国，其财产和资产，不论其位置何处，也不论由何人持有，对于各种方式的法律程序应享有豁免，但在特定情况下，经联合国明示放弃其豁免时，不在此限。”来支撑其豁免的免除必须要求明示的论断。巴认为该条款所指之“联合国”既包括了联合国作为一个组织自身，也包括了联合国的雇员。
[17]这种解读跟美国《国际组织豁免法案》也是一致的。《国际组织豁免法案》22U。S。C。§288a（b）规定：“国际组织的财产和资产，不论其位置何处，也不论由何人持有，对于各种方式的法律程序应享有豁免，但在特定情况下经联合国明示抛弃其豁免权的除外。”同法案，22U。S。C。§288d（b）规定：“国际组织官员或雇员，为履行其官方职权或属于其职能范围作为时，其行为应当豁免于诉讼或法律进程，除非其所属国际组织免除其豁免权。”对比两条款的表述，可以看出前一条对国际组织自身豁免权的免除强调了“明示”（expressly）的要求，而后一条对国际组织官员或雇员豁免权的免除，并没有“明示”的字眼。
[18]信件原文：TheletterfurtherstatedthattheU。heimmunityfromlegalpror。BahelforthepurposeofthealprogsiheUesAttorheSouthernDistriewYork，forcrimesallegedlyittedduriasaprotofficerattheUNfrominoraboutMay2hinoraboutMay2005。”
[19]Riv。FajardoSugaritedStatesv。Lumumba；Hollowayv。Walker；Uesv。Campa。
[20]审理法院：美国第五巡回上诉法院。案件编号：624F。3d706。
[21]美国陆空军服务社是隶属于国防部的一个联合军事指挥部，为美国驻外军事人员及其家属提供物品和服务。它是一个非拨款基金机构，不从国会接受拨款。跟其他军事福利社一样，美国陆空军服务社旨在以最低的价格为士兵提供生活所需的方便、安全的物资。
[22]美国陆空军服务社在2007年终结与三星服务公司合约之后，转而与LGDa公司订立合约。此后，经郑智焕的运作，LGDa公司将合约转包cordia公司。当服务社发现合约实际履约人为cDa公司停止合约。郑智焕遂向服务社申诉其干涉LGDa公司终止与cordia子合约的决定。
[23]3个案件为2011年判决，1个为2010年判决，足以作为美国反海外腐败的最新司法实践。