从欧文龙受贿案看受贿枉法和受贿不枉法的界限
赵国强[1]
欧文龙为澳门前运输工务司司长，在其任司长的短短6年期间，利用司长职权之便，疯狂受贿几乎到了明目张胆的程度，数额之大，实属罕见。2007年，澳门终审法院作为第一审法院，依法以受贿、洗钱等犯罪判处欧文龙有期徒刑27年，罚金240000澳门元。本文试图结合澳门终审法院的判决书，就欧文龙受贿案涉及的受贿枉法和受贿不枉法问题，略抒己见。
一、问题的提出
众所周知，受贿罪作为一种职务犯罪，虽与财产利益密切相关，但其侵害的法益非属公私财产权，而是公权力机构中公务人员职务行为的廉洁性和公正性，以及公权力机构本身在民众心目中的威望。正是从这一意义上说，受贿罪的本质是一种行为犯，公务人员只要是在职务行为过程中向他人提出索贿的要求，或收受他人用以行贿的利益，就构成了受贿罪的既遂，这是行为无价值论在受贿罪构成要件中的体现。
但是，正如许多持行为无价值和结果无价值二元论的学者指出的那样，剖析犯罪行为的危害性，仅仅从行为无价值的角度进行考察是不全面的，很多情况下，犯罪行为的危害性还取决于结果的无价值，受贿罪同样如此。因为对受贿罪来说，当公务人员受贿后利用职务上的便利为行贿人谋利时，无非是两种结果：第一种结果是通过正当的职务行为即不违背职务上的义务来为行贿人谋利；第二种结果就是通过不正当的职务行为即违背职务上的义务来为行贿人谋利，两种结果所造成的危害是不能相提并论的。有学者认为，第一种结果主要侵害了职务行为的“廉洁性”，而第二种结果不仅侵害了职务行为的“廉洁性”，而且还侵害了职务行为的“公正性”，因此，对第二种结果的受贿罪，应当加重处罚。为了以示区分两种不同结果的受贿罪，有学者将第一种结果的受贿罪称为“单纯受贿罪”，第二种结果的受贿罪称为“加重受贿罪”；[2]葡萄牙学者则将第一种结果的受贿罪称为“非真正意义上的受贿罪”，第二种结果的受贿罪称为“真正意义上的受贿罪”。[3]
根据不同结果对受贿罪进行分类的理念，被不少国家或地区的立法者所采纳。比如，《德国刑法》第331条规定的“接受利益罪”，实际上是指公务人员接受他人利益后，在其职务活动范围内，也就是通过不违背职务上的义务的行为给予回报的受贿罪，故法定刑较轻，最高为3年徒刑；而第332条规定的“索贿罪”，就是指公务员接受他人利益后，以侵害或可能侵害其职务义务，也就是通过违背职务上的义务的行为给予回报的受贿罪，故法定刑较重，最高为5年徒刑。还比如，《日本刑法》第197条规定的“收贿罪”，也是指公务人员在其职务活动范围内受贿，故法定刑较轻，最高为3年徒刑；而第197条之三规定的“不正当收贿罪”，就是指公务员在职务活动中作出不正当行为的受贿，故法定刑较重，最高为15年徒刑。再比如，中国台湾地区的“刑法”第121条规定的是以职务上之行为作为回报的“不违背职务的受贿罪”，法定最高刑为7年徒刑；而第122条规定的则是以违背职务上之义务作为回报的“违背职务的受贿罪”，法定最高刑可分为两档：尚未作出违背职务行为的，法定最高刑为7年徒刑，若已经作出违背职务行为的，法定最高刑为无期徒刑。
《澳门刑法》秉承了《葡萄牙刑法》对受贿罪的规定，也按照上述理念将受贿罪分为两类，即第337条规定的“受贿作不法行为罪”和第338条规定的“受贿作合规范之行为罪”。所谓受贿作不法行为，就是指公务人员接受或答应接受他人财产或非财产性利益后，以违背职务上的义务的作为或不作为给予回报，法定最高刑为8年徒刑；而所谓受贿作合规范之行为，则指公务人员接受或答应接受他人财产或非财产性利益后，以不违背职务上的义务的作为或不作为给予回报，法定最高刑为2年徒刑。
由上可知，对欧文龙受贿案进行审判，澳门终审法院除了要从证据的角度来确认欧文龙是否要求或接受了他人财产性利益外，还必须从法律的角度对受贿行为的性质作出合理的判断，即欧文龙的每次受贿行为在性质上究竟是属于受贿作不法行为，还是属于受贿作合规范之行为。正如澳门终审法院面对欧文龙受贿的大量事实时感叹的那样，欧文龙要求或接受他人财产性利益，足以构成受贿，这并不复杂，复杂的“就是要知道被告是作出了合规范之行为，还是作出了不法行为”。[4]
二、理论诠释
学者们普遍认为，公务人员受贿后，其为行贿人谋利的行为究竟是不法行为还是合规范行为，理论上的标准就是“职务义务说”，即看公务人员的行为是否违背了职务上的义务，违背者构成不法行为，不违背者属合规范行为；正如有学者指出的那样，“凡违背职务之一切作为或不作为”，均属不法行为。[5]然而，“职务义务说”毕竟只是一种抽象的判断标准，很难在司法实践中形成一种比较实用的判断标准。基于此，本文认为，判断公务人员受贿后的行为究竟是不法行为还是合规范行为，应当在职务义务基础上，再设定具体的识别规则，这种具体的识别规则主要包括以下两个规则。
（一）职务行为的法定规则
在现代法治社会，各种公权力机构的职权范围，都是通过法律来明确规定的。这种法治状况表明，一个公权力机构的公务人员职务范围究竟有多大，哪些行为属职务范围内的行为，哪些行为属超出职务范围的行为，首先应当以相关的法律规定为依据，这就是职务行为的法定规则。具体来说，所谓职务行为的法定规则，就是指受贿的公务人员为行贿人谋利的行为必须受相关法律的制约，不能违反相关的法律规定；如果公务人员的行为违反了法律规定，做了法律不允许做的行为，那就意味着该等公务人员作出的行为已经超出了法定的职务权限范围，既然超出，就应认定为违背了职务上的义务，其受贿性质属于受贿作不法行为。举例来说，受贿后，警察擅自隐瞒案件而不移送检察院，税务官员擅自将他人应课税资料隐匿或销毁，负责保管秘密文件的公务员擅自将其保管的秘密文件交与他人，办理证件的公务人员擅自替他人涂改身份资料，监狱管理人员擅自替犯人捎带东西，法官明知他人有罪而判决无罪，诸如此类的为行贿人谋利的行为显然都是违反相关法律规定的，都是法律所不允许做的行为，这些行为完全超出了法律所规定的职务范围，毫无疑问应认定为受贿作不法行为。
当然，如果受贿人在受贿后，其行为并没有违反法律规定，受贿人仅仅是在其职务范围内作出或不作出某种行为，也就是“行为人须认识其行为在于对正当职务之行为收受贿赂，并以收受贿赂之意欲实施其行为”，[6]那么，此类为行贿人谋利的行为则属于受贿作合规范之行为。举例来说，受贿后，负责工商执照发放的公务人员为合资格的申请者发放执照，监狱管理人员在不违反法律规定的情况下安排犯人与亲属会面，政府公证人员依照法律规定为他人出具财产、身份、行为等方面的证明文件，诸如此类的为行贿人谋利的行为就属于不违反法律规定的职务行为，客观上并不违背职务上的义务，故可认定为受贿作合规范之行为。
值得注意的是，有学者认为，“公务员之违背职务之行为，须系对特定之行为为之，且此一特定行为乃属其权限范围内之行为，苟非如此，显然无违背职务上之行为可言。”[7]此观点是值得商榷的。怎么能说违背职务的行为必须是属于权限范围内的行为呢？本文认为，关于不法行为与职务行为之间的关系，准确的表述应该是：所有违背职务上的义务的行为，都必然是直接利用了公务人员职务之便的行为，而非必然属于公务人员职务范围内的行为。
（二）职务行为的瑕疵规则
从某种意义上说，公务人员的职务行为也是一种权力行为，这种权力行为往往带有一定的供公务人员自由裁量的幅度，理论上称其为公务人员在职务范围内的自由裁量权；对公务人员依照法律所赋予的自由裁量权作出的行为，很难说是违反法律规定的行为。比如，一个具有审批权的公务人员，当然可以就具体的审核对象作出同意或不同意的审批决定，不管是同意还是不同意，都不能说该公务人员的审批行为是违反了职务行为的法定规则。正因为如此，很多学者都认为，公务人员的职务范围尽管原则上是通过法律来规定的，但法律规定不可能穷尽公务人员的所有权限，尤其是当公务人员行使职务行为涉及具有独立裁决权的事项时，更应依据合理的解释来判断其行为是否违背了职务上的义务。因此，要正确识别公务人员为行贿人谋利的行为是否违背了职务上的义务，仅以职务行为的法定规则作为判断标准还是不够的，由此就引申出第二个判断标准，即职务行为的瑕疵规则。
所谓职务行为的瑕疵规则，就是指当法律赋予公务人员一定的自由裁量权时，公务人员必须严格依照法律，廉洁、无私、公正地行使法律所赋予的自由裁量权，这既是法律对公务人员行使自由裁量权的基本规范要求，也是公务人员行使自由裁量权不得违反的基本操守义务。如果公务人员在行使自由裁量权时，出于明显的私心而进行自由裁量，其自由裁量行为就带有了瑕疵；这种带有瑕疵的自由裁量行为显然不符合法律所体现的基本规范要求，也违背了法律所包含的基本操守义务，其行为在性质上仍然属于违背职务上的义务的行为；既然违背了职务上的义务，当然属于受贿作不法行为的范畴。举例来说，公务人员甲明知当事人办理执照的申请是符合法律规定的条件的，但在法律所规定的期限未届满前就是久拖不办，并公然向当事人索取财物，收到财物后才给予办理；在这种情况下，我们虽然不能说甲违反了职务行为的法定规则，因在法定期限内究竟什么时候办出执照属于甲自由裁量的范围，但甲之所以不办理，完全是出于非法谋取财产利益的私心，其受贿后再为行贿人办理的行为，无疑违背了其职务上应尽的廉洁、无私、公正的操守义务，所以同样应对甲按受贿作不法行为论处。
本文认为，在识别公务人员为行贿人谋利的行为是否违背了职务上的义务的过程中，如果说职务行为的法定规则是一种客观标准的话，那么，职务行为的瑕疵规则就是一种主观标准；在这个主观标准中，动机是核心内容。一个公务人员，只有当他是出于为公共利益考虑的动机去自由裁量时，才能说该公务人员履行了职务上的义务；在这种情况下，即使该公务人员作出的自由裁量是不公正的，也不能说他违背了职务上的义务，如法官因基于对法律的误解而判错了案。反之，当一个公务人员出于严重的私心而去自由裁量时，就是违背了职务上的义务；在这种情况下，自由裁量失去了公共利益基础，它只能成为公务人员实现其私欲的一种工具，职务行为的公正性已经**然无存；既然如此，这种根本无法体现职务行为公正性的行为，怎么能够认定为受贿作合规范之行为呢？
三、判决书观点
本文认为，从澳门终审法院的判决书来看，其衡量不法行为和合规范行为的标准，基本上也是体现了职务行为的法定规则和职务行为的瑕疵规则，实际上就是分别从客观和主观两个方面来界定不法行为与合规范行为之间的界限。
（一）客观标准
在欧文龙受贿案中，绝大多数受贿事实都与公共工程项目的公开招标有关。为了达到索取钱财的目的，欧文龙惯用的手段就是与参加竞投的公司负责人事先见面，约定好索取的钱财数额；然后，为使该公司中标，欧文龙又会授意其辖下的土地工务运输局及建设发展办公室，让他们知道，凡是大型公共工程公开招标，应在作出评标批给建议前都向其报告初步评标结果；倘初评结果显示该公司将成为中标公司，欧文龙就不会再干预，相反情况下则会运用其职权，直接或间接作出干预，以便使该公司中标。
基于上述情况，澳门终审法院首先就是以欧文龙是否作出实际干预为标准，来界定其受贿行为的性质。比如，在澳门终审法院认为构成受贿作不法行为的三组情况中，有两组情况都属于欧文龙受贿后对招标作出干预的情况。