第一种情况是“命令式”的干预，即在7个工程项目招标中，“被告命令下属改变其自由和技术的选择，并向下属提出被告想让其中标的公司，被告的行政行为——即提出将工程项目批给被告从中要求或接受经济利益的公司——是完全违法的，因为其行政行为违反了规范所提到的公开招标的多项原则和法规。”[8]
第二种情况是“口头授意式”的干预，即在6个公共工程或服务的直接批给中，“被告口头指示有关部门去建议选择特定的公司，从而在选择公司方面，被告作出了具有决定性作用的不法行为”；被告“正是知道可能没有理据去支持选择不同于有关部门所建议的公司，故不以书面作出其决定，而是以口头方式传达给有关部门，以便这些部门可向其建议他本人所选择的公司；这些行为是非法的，因为它们违反了规范选择的规则，无论评标委员会或负责对标书作技术评定的机关的技术观点为何”。[9]
从上述两种被认定为受贿作不法行为的情况来看，不管是“命令式”的干预还是“口头授意式”的干预，澳门终审法院的判决理据都是因为欧文龙对公开招标作出了干预，而且这种干预是违反相关法律规定的，包括法律规定的公开招标的内部审查和审批规则，也包括公开招标本身应当遵守的行为规则。毋庸置疑，这种评判标准是一种以法律规定为依据的客观标准，因而体现了职务行为的法定规则。基于此，在“非法干预”理念的支配下，澳门终审法院对欧文龙尚未作出干预或干预不明的受贿事实，就都以“因为未能证明被告是否违反了其职务上的义务（疑点利益归被告，这并不是说他没有违反职务上的义务）”为由，[10]认定为受贿作合规范之行为。除此之外，澳门终审法院还认为，欧文龙仅仅是应下属请求而提出意见，或在私人工程中，仅仅是采取措施以便土地工务运输局加快工程项目的审批和验收，这也不属于不法行为的范畴，应认定为受贿作合规范之行为。
（二）主观标准
欧文龙作为一个司长，对工程项目作出批给的决定，乃是行使法律赋予其权力的职务行为，这就会涉及一个自由裁量权的问题；欧文龙是否作出批给决定，或者将工程批给哪一个公司，都是其权限范围内的职务行为，与违反法律规定扯不到一起。在这种情况下，如上所述，用职务行为的法定规则自然就无法判断欧文龙的此类受贿究竟是受贿作不法行为还是受贿作合规范之行为，唯一的选择只能是运用职务行为的瑕疵规则，从主观上对其受贿性质作出合理的判断。
在欧文龙大量的受贿事实中，其常用的另一种手段就是免除公开竞投，将相关工程项目或有关服务合约用直接批给的方式批给其指定的公司，如污水处理厂蓄水池容量扩充设计及建造工程、澳门国际机场建造污水处理站、关闸广场及地下公共客运总站管理及保养合同、澳门半岛污水处理厂——**及固体阶段之营运及保养合同续期等工程项目或合约，都被其用直接批给的方式批给了向其行贿的有关公司。由于这种直接批给的行为在法律上是被允许的，属于司长的权限范围，因此不能说欧文龙的直接批给行为违反了法律。但是，事实证明，欧文龙之所以作出这些直接批给行为，都是在要求或接受了相关公司的经济利益后再作出直接批给的决定，这就表明其作出的直接批给行为完全变了“味”：从主观动机上看，这种直接批给行为是一种受私欲支配的职务行为，是受贿人对行贿人的一种回报；从客观效果来看，这种直接批给行为毫无公正性可言，是一种权钱交易行为。因此，可以肯定地说，欧文龙在作出这些直接批给行为时，已经违背了其职务上应当履行的廉洁、公正、无私的操守义务，这些直接批给行为都属于有瑕疵的职务行为，理应认定为受贿作不法行为。关于这一点，澳门终审法院的判决书也写得很清楚，即“在一些个案中，从自由裁量行为中也证明了被告为获取金钱利益而作出批给的决定，因此其行为是非法的，为个人目的而作出行为，触犯了受贿作不法行为罪。将公共工程或服务直接批给相关企业即属此类情况，因为尽管根据公共利益标准去作出批给选择的话，行为是合法的，但事实情况并非如此，被告起码更为关心的是他的个人利益”。[11]
四、本文评述
综上所述，本文认为，澳门终审法院在审理欧文龙受贿案过程中，将干预行为的客观不法性及自由裁量行为的主观私利性作为认定受贿作不法行为和受贿作合规范之行为的判断标准，理论上是正确的，实践中也是可行的。然而必须指出，澳门终审法院将欧文龙受贿后不作出干预的情况一概都视为受贿作合规范之行为，这种理念是值得商榷的。具体地说，当欧文龙事先已与有关公司负责人约定好受贿数额，并承诺若该公司在初步评定后中标，他就不干预，如没有中标，他就运用职权出面干预；后来，经初步评定该公司中了标，欧文龙也就没有作出干预；像这种情况，能否因欧文龙没有作出干预就认定为受贿作合规范之行为呢？
本文对此持否定观点，即像此类情况，仍然应以受贿作不法行为论处。主要理由如下。
首先，从主、客观相统一的刑事责任原则考察。受贿罪作为一种行为犯，尽管其危害性也受结果无价值论的影响，但毕竟行为无价值论是起决定性作用的因素。在上述情况下，欧文龙既然在收受他人钱财后承诺，只要初步评定不中标，他就会运用职权进行干预，也就是会用违背职务上的义务的不法行为来为行贿者谋取利益，那么，这种承诺很清楚地表明，欧文龙主观上已经产生了受贿作不法行为的故意，客观上其职务行为的公正性也受到了潜在的严重威胁。对此，如果我们仅仅由于欧文龙最后没有作出干预行为就将其受贿定性为受贿作合规范之行为，这是不符合主、客观相统一的定罪理论的。
其次，从相关国家或地区的立法例考察。有的国家或地区的刑法，在规定受贿作不法行为罪时，本身就非常清楚地表明，只要受贿的公务人员在受贿时主观上具有作不法行为的故意，客观上对职务行为的公正性构成威胁，就可以认定受贿作不法行为。比如，根据《德国刑法》第332条关于“索贿罪”的规定，只要受贿的公务人员违背或可能违背其职务上的义务的，就构成受贿作不法行为的“索贿罪”；这里讲的“可能违背”，当然是指一种潜在的威胁，而非要求违背职务上的义务的不法行为已经开始实施。
类似的立法例还包括中国台湾地区的“刑法”。根据台湾地区“刑法”第122条规定，受贿的公务人员如果是基于违背职务上的义务而受贿的，处3年至10年徒刑，台湾学者称这种受贿罪为“违背职务之受贿罪”；若受贿的公务人员实际作出违背职务上的义务的不法行为的，则最高可处无期徒刑，台湾学者称这种受贿罪为“实行违背职务之受贿罪”。从台湾地区刑法的这一规定，我们不难得出这样一种结论：对“违背职务之受贿罪”来说，只要受贿的公务人员主观上是“基于违背职务上的义务”而受贿的，即便客观上还没有开始实施违背职务上的义务的不法行为，也会构成“违背职务之受贿罪”；但是，对“实行违背职务之受贿罪”来说，则不仅要求行为人主观上要具有作违背职务上的义务的不法行为的故意，而且还要求公务人员客观上必须开始实施违背职务上的义务的不法行为。
最后，从《澳门刑法》第337条第2款的规定考察。根据该款规定，对“受贿作不法行为罪”来说，受贿的公务人员“如未实行该事实，行为人处最高3年徒刑或科罚金”，也就是将第1款规定的“受贿作不法行为罪”的法定刑减轻了。该款规定表明，即便在澳门刑法中，认定受贿作不法行为也并非一定要求受贿的公务人员开始实施违背职务上的义务的不法行为，此立法精神显然与《德国刑法》第332条关于“可能”违背职务上的义务的规定是一致的。既然如此，当欧文龙主观上已经表露出作不法行为的故意时，为什么不能按照《澳门刑法》第337条第2款的规定，认定其是受贿作不法行为呢？
基于上述分析，本文认为，只要欧文龙受贿时主观上明显表露出作不法行为的故意，以后即使没有进行实际的干预，也一样可以认定为受贿作不法行为。当然，在量刑时，应当按照《澳门刑法》第337条第2款规定的法定刑酌情裁量刑罚。
[1]澳门大学法学院教授，澳门刑事法研究会会长。
[2]［日］西田曲之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉，武汉大学出版社，2005，第349页、第352页。
[3]参阅澳门终审法院第362007号案判决书，第394页（本文认为，葡萄牙学者之所以将这两种不同结果的受贿罪冠之以真正意义的受贿罪和非真正意义的受贿罪，显然是因为持此观点的葡萄牙学者认为，受贿罪侵害的法益是职务行为的公正性，而非职务行为的廉洁性，故仅侵害职务行为的廉洁性，还不能说是真正意义上的受贿罪。在受贿罪侵害的法益问题上，理论上的廉洁性说和公正性说并无本质上的差别）。
[4]澳门终审法院第362007号案判决书，第406页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。
[5]甘添贵：《刑法各论（下）》，台北，三民书局，2010，第389页。
[6]蔡墩铭：《刑法各论》，修订六版，台北，三民书局，2008，第626页。
[7]同上书，第628页。
[8]澳门终审法院第362007号案判决书，第407页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。
[9]澳门终审法院第362007号案判决书，第409页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。
[10]澳门终审法院第362007号案判决书，第411页。
[11]澳门终审法院第362007号案判决书，第408页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。