对澳门特区受贿罪的立法检讨——从法益的确认及机能入手
方泉[1]
澳门刑法中的受贿罪不仅指《澳门刑法》第337条的“受贿作不法行为”与第338条的“受贿作合规范之行为”，还包括单行刑法第192009号法律《预防及遏止私营部门贿赂》第3条所规定的“私营部门的受贿”。自第192009号法律于2010年3月生效后，针对受贿行为，无论是公务员，抑或是私营部门工作人员均可成立各自的受贿罪名，其犯罪圈的扩张呼应了联合国《反腐败公约》的要求。与此对照，内地刑法中，既有主体为国家工作人员的受贿罪（包括斡旋受贿罪），亦有以非国家工作人员为主体的非国家工作人员受贿罪，此外，还增设了利用影响力受贿罪——此罪的犯罪主体并不以国家工作人员或非国家工作人员为限。两相比较，澳门刑法中的受贿罪各罪名间的互补关系，或者说各自犯罪圈的相互衔接上还是存在一定问题。若从明确各自保护的法益入手，或可通过立法检讨厘清其中的模糊地带。
一、一般论述：法益的确认及其机能
（一）实然法益与应然法益：与犯罪构成要件的不同逻辑关系
毋庸置疑，法益与犯罪成立要件之间关系密切，但两者间的逻辑关系究竟为何，却是个棘手的问题。张明楷教授曾经提出：“一方面，刑法理论必须探讨各个分则条文的目的，即制定该条是为了保护什么法益，另一方面必须根据所确定的法益内容来解释构成要件。”[2]但这只强调了法益对构成要件的解释论机能，却并未明确法益确认本身应有的路径，当然更未明确构成要件对法益的确认作用。实际上，从很多学者对法益与犯罪构成要件的研究中我们看到，对法益与犯罪构成要件的论证逻辑往往有两个：一个是由某个确定的立法者应设立之法益决定对犯罪成立要件的解释直至定罪量刑，强调法益对构成要件的解释功能；另一个则相反——认为应当通过对犯罪成立要件的理解推导出某个罪的法益内容，强调犯罪构成要件对法益的确认作用。
究竟是依据某个确定的法益指导构成要件的解释，还是以构成要件确定出条文所保护之法益？法益的解释论机能不言而喻，以破坏交通工具罪为例，条文本身并未详述，但从公共安全这个法益出发，通说都将该罪的犯罪对象描述为正在使用中的交通工具，而客观要件则是破坏交通工具的重要装置和部件。但若为前者，则还须追问一个问题：那个确定的法益是如何被确定的？在20世纪刑法解释论对目的论解释的推崇之下，法益先于规范（构成要件）而存在，被认为对构成要件具有单向的（或者至少是被强调的）解释功能，这种立场直接导致法益中心论的立场，法益内容的确定过程在一定程度上被虚无化。
对此，质疑法益中心论的观点首先源于一种忧虑，即目的论解释存在冲破罪刑法定原则护卫的危险。从目的论解释出发，个罪均有其作为立法目的法益，对犯罪构成要件的解释当然应以该法益的内容为指导。然而，当这个先于规范的法益内容与法条中的构成要件不能符合时，法益的解释机能如同“削足适履”，在形式上呈现扩张解释、类推解释等危及罪刑法定原则的情形。即使是强调法益解释机能的学者也很警惕这种危险。张明楷教授提到日本刑法学者以“目的论解释”为最高原则的观点，但也还须建立在遵循罪刑法定原则的前提下。[3]而当构成要件发生变化，自然也会对法益的确认提出调整要求，这个问题并不乏实例。如经修订的非国家工作人员受贿罪显然无法按照公司、企业的管理秩序或公平竞争的市场交易秩序等内容之法益来解释。
其次，面对现代社会背景下的现代刑法要求，精神化的法益已身处困境，无法适应时代发展。如有学者认为，现代刑法所谓犯罪化的前期化，尤其是抽象危险犯的扩张，更使得法益对于构成要件的解释产生功能障碍。[4]这个在内地刑法中也不乏其例，如修订后的生产假药罪。类似的观点还有，“法益概念的模糊化、法益内容的精神化和法益机能的相对化使法益理论在现代社会尤其是风险社会中遭到前所未有的危机，现代法益论应当吸收规范理论的合理内核。”[5]因此，法益的确认只有在规范的指引下才是可能的。[6]法益的生成在经历个体需求、社会承认后，最终还是需要法律确认的环节予以固定。[7]而张明楷教授所说“法益的内容本身是前实定法的，但这种内容要上升为法益还必须依靠实定法”的观点[8]未尝不能解读为对犯罪构成要件确认法益内容的承认。
上述分歧并非不可调和，理论上的一个直接解决方案是区分不同层面的法益概念。一些学者将法益区分为应然法益与实然法益，前者对应应然法益内容，后者对应实然法益内容。或者以价值分析的方法，区分法益的实然价值与法益的应然价值，其中，法益的实然价值由立法者所确定，由“构成要件”所蕴涵，作为刑法解释工具；法益的应然价值则不能由“构成要件”所推导，不仅仅是刑法的解释工具，还具有批判实定法的作用。[9]不论如何表述，将法益做实然和应然两个层面的理解对于法益理论的进展是有其理论功能的。诚然，若从法益作为某种先于规范的客观内容理解法益，则仅对应了“益”，而忽略了法；若认其为规范的推导结果，则仅对应了“法”，而忽视了“益”。“法”和“益”互为表里，分别代表了法益的形式特征和实质特征。将个罪之法益的这两个层面结合起来，才能将规范与法益有机地结合起来。如果空谈先于规范的法益，无视犯罪构成要件的南辕北辙，强行将法益套给个罪，则会破坏罪刑法定原则，终归于司法实践无益。反言之，法益的利益内容客观上确实具有先在性。任何受到法律确认的利益内容都是某种外在于规范的客观存在，它源于人的需求，不需要法律给予形式上的确认即已先在。从法益的应然内容出发，如果个罪的构成要件不能实现对本应保护之法益的目的，则应作出立法检讨。
总而言之，法益的实然内容应依规范而定，[10]而法益的应然内容在罪刑法定的限制下亦可对构成要件进行解释，更可通过批判功能实现立法检讨。
（二）犯罪构成要件与法益的实然内容
1。犯罪主体要件的确认作用
关于法益的确认与犯罪主体之间的关系，仍以内地刑法中“非国家工作人员受贿罪”为例。该罪在经修正案修订前后，所保护法益的内容显然不同。该罪位于分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，修订前，其犯罪主体为“公司、企业人员”，无论各种教材或学者观点的表述存在何种差别，但至少将该罪的客体（法益）表述为“对公司、企业的管理秩序”，包括“保护公平的交易秩序”或“反不正当竞争”等。然而，自该罪犯罪主体修改为“非国家工作人员”，对犯罪主体的所在单位、工作性质已无所不包（除国家工作人员以外），若仍维持之前对该罪所保护法益的表述显然已经不合适，甚至该罪的俗称“商业贿赂”也是有名无分。在此，犯罪主体要件显然对法益的确认起到不容忽视的作用。该罪的法益或可表述为非国家工作人员对职务义务的恪守。又如，从犯罪主体的身份出发，有学者认为受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，而利用影响力受贿罪的法益则是国家工作人员职务行为的公正性。[11]因为后者的犯罪主体并不一定具备国家工作人员的身份，但影响了真正实施职务行为的那个（些）国家工作人员在实施职务行为是为法律所要求的公正性。总之，犯罪是犯罪人的犯罪，特殊主体的身份对法益实然内容的确认往往起到重要作用。
2。犯罪客观要件的确认作用
犯罪客观要件也事关对法益内容的确认。事实上，内地刑法对受贿罪客观要件的描述中区分了“索贿”和“收贿”的不同情形，而澳门刑法并不作此区分，同等表述为“要求或答应接受”。因此才有内地学者由对“为他人谋取利益”、“为请托人谋取不正当利益”等要件的不同理解来论证受贿罪所保护的法益是“国家工作人员职务行为的廉洁性”、“国家工作人员职务行为的不可收买性”或是“国家工作人员职务行为的公正性”。[12]总之，犯罪是犯罪人实施的行为，客观要件对于个罪法益实然内容的确认有着至关重要的作用。
3。直接规定的实然法益与由构成要件“推导出”的实然法益
法益的实然内容有时并不需要通过犯罪构成要件推导而出，法条本身已直接确认了法益的实然内容。如内地刑法各个以动宾词组“危害……”或“破坏……”格式列明的章节名，即是对某一类犯罪侵犯之法益明确表述，作为各该章节内个罪实然法益内容的母集合，个罪的法益应是子集合，两者是包含和被包含的关系，而不应出现交叉或分立的情况。一旦通过个罪推导出的实然法益与法律直接表述的实然法益交叉或分立，则需要在立法上作出检讨。再以非国家工作人员受贿罪为例。该罪所处分则个罪体系的位置决定了法律确认其保护的法益应为“公司、企业的管理秩序”，但显然，公司、企业人员以外的犯罪主体实施相关行为显然与公司、企业的管理秩序无关，需要另行概括其保护的法益内容，或可通过罪名分解细化的方式完成，否则名实不符的情形破坏了刑法分则个罪体系的内在协调。
需要明确的是，这种情形与某个罪的实然法益的内容本质上无关。两重表述均为实然法益，调整仅仅是保持刑法分则体系协调一致的要求。
（三）应然法益对犯罪构成要件的批判
在理想状态下，法益的实然内容与应然内容应是重合的，但即使未被法律确认的那部分应然内容仍有对现行立法的批判功能。可通过立法上的检讨、修订纳入法益的应然内容，使之成为实然法益。
二、澳门受贿罪的犯罪构成与实然法益
（一）犯罪主体与法益
澳门刑法将“受贿作合法行为”及“受贿作不合规范之行为”的犯罪主体称作“公务员”，《刑法》第五编“妨害本地区罪”第5章“执行公共职务时所犯之罪”中，第336条“公务员之概念”对公务员范围作出界定。[13]相对内地“国家工作人员”的范围，澳门的“公务员”所包含的范围似乎更为广泛，不仅包括（1）“公共行政工作人员或其他公法人之工作人员”、“为其他公共权利服务之工作人员”，以及“临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能之活动之人”等为公共权利服务的工作人员；（2）“等同于公务员”的人员，其中较有争议的是“以专营制度经营业务之公司”的工作人员等。它带来的一个实际问题是，是否赌场（按照澳门的相关法律为专营公司）的所有工作人员（如荷官）都是“公务员”呢？这似乎和我们在其他法域的立法中对公务员的一般理解大相径庭，但澳门的司法实务中并不存在明显的分歧。[14]在司法实践中，荷官均可按“贪污受贿”定罪。
“私营部门的受贿”的犯罪主体是私营部门人员，第192009号法律第3条规定，“私营部门的受贿”的犯罪主体是“为任何私营部门实体，即使属不合规范设立的实体服务而从事职务的人，包括从事领导或行政工作的人”。
尽管罪名分立，却并不能保证各守其分。因为“公务员”与“私营部门工作人员”之间并非严格的互补关系——像“国家工作人员”与“非国家工作人员”之间的关系那样。以专营制度经营业务的公司亦可能同时是私营机构，该等公司的工作人员既为公务员，亦是私营部门工作人员，若涉及受贿，则应以《澳门刑法》中有关公务员的“受贿作不法行为”、“受贿作合规范之行为”罪认定，抑或以“私营部门的受贿”认定呢？除了定罪问题，更根本的问题在于，从澳门刑法对“公务员”的定义出发，个罪所处章名中出现“公共职务”字样，但某些“公务员”显然不可能执行所谓“公共职务”，因此，无法全面地概括出公务员受贿罪保护的法益。而“私营部门的受贿”罪的犯罪主体表述本身没有造成直接障碍，但还有其他的要件在妨碍对该罪保护之法益的明确。
（二）犯罪客观要件与法益