三、洗钱罪的保护法益
（一）从赃物罪的保护法益谈起
洗钱罪之保护法益，在洗钱防制法制定之后，就成为台湾地区刑法学界上热烈探讨的议题。洗钱防制法中将洗钱行为界定为两大类：（1）掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者（为自己犯罪洗钱）。（2）掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者（为他人犯罪洗钱）。其中第二类之为他人犯罪洗钱行为态样，立法用语中将收受、搬运、寄藏、故买、牙保因重大犯罪所得财物或财产上利益界定为洗钱行为，从行为态样来看，为他人犯罪的洗钱行为与台湾地区“刑法”第349条赃物罪的行为态样，具有类似性。此外，洗钱罪的行为客体为因重大犯罪所得财物或财产上利益，此一行为客体与赃物罪所要处罚的隐匿他人财产犯罪上所取得之物，也具有类似性。因此，洗钱罪从制定之初，台湾的刑法学说上均自然而然地将洗钱罪之保护法益与赃物罪进行比较分析。
台湾地区“刑法”第349条规定，收受赃物者，处3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罚金。搬运、寄藏、故买赃物或为牙保者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1千元以下罚金。因赃物变得之财物，以赃物论。赃物罪的行为态样，不管是收受、寄藏或故买赃物，本属财产犯罪既遂之后，他人协助犯罪人隐匿或处分犯罪所得之物，此等事后收受、寄藏或故买赃物行为之所以要加以处罚，台湾学说上多数见解认为，是为了保护财产犯罪被害人对物之返还请求权之不受妨害。这样的看法也简称为请求权妨害说。[14]由于财产犯罪的被害人在民事上，对于加害人拥有所有物返还请求权，因此收受、搬运、寄藏、故买或牙保赃物之人，将使得原先财产犯罪被害人行使所有物返还请求权以回复自己所有物的困难度更高。因此，赃物罪属于财产犯罪之一种，而台湾的刑法上，赃物罪也被编列在财产犯罪之下。台湾的实务见解也是采取与前面相同的看法，认为赃物罪之处罚理由，在于妨害被害人对物的返还请求权。例如台湾“最高法院”1974年12月17日刑庭决议表示，赃物罪乃妨害财产犯罪之一独立罪，被害人之财产遭他人之不法侵害，原得依法请求回复其物，但因赃物犯之参与，致被害人之回复请求权发生困难，是以赃物罪之行为，亦应认为对他人财产之侵害。
前面所称之请求权妨害说，基本上与日本学说上的通说见解相同，[15]然而却与德国刑法学说之看法有些差异。德国刑法条文中，赃物罪被列为“庇护犯罪与赃物”（BegünstigungundHehlerei）罪章之下，该罪章处罚的行为包含了第257条庇护他人犯罪行为罪；第258条妨害刑罚执行罪；第259条赃物罪；第261条洗钱罪。虽然赃物罪列在“庇护犯罪与赃物”罪章之下，但是德国学说一般仍将赃物罪之保护法益界定为“财产犯罪的违法状态之维持”。[16]此一“违法状态维持说”认为，赃物罪行为人借由收受、故买、寄藏、搬运或牙保赃物等行为，加深、维持或稳固财产犯罪所造成的违法状态，故应加以处罚。此外，德国学说也认为，所谓的违法状态维持说，本质上仍是保护被害人的财产法益，换言之，前置财产犯罪的被害人，同时也是赃物罪的被害人，而被害的客体就是该被窃盗的财物。[17]但赃物罪虽属财产犯罪，其本质却为侵害财产法益的抽象危险犯，因为赃物罪之行为不必然对财产犯罪所得之物造成实害。[18]在台湾，许多留德学者是采取这样的看法。[19]然而，德国刑法上所采的违法状态维持说，其实与台湾学说或日本学说上的请求权妨害说是相类似的概念，因为两者均把赃物罪界定为侵害财产法益之犯罪，只是两者分析保护法益之角度不相同：请求权妨害说是从被害人的角度出发，而违法状态维持说则是从犯罪人的角度出发。[20]
关于赃物罪中的赃物概念，台湾地区的刑法条文则与日本或德国刑法规定不同。日本刑法虽未明文定义赃物何指，但从日本《刑法》第256条第1项规定偷窃物或其他该当财产犯罪所领得之物……可知，所谓的赃物，仅限财产犯罪所得之物。就此，德国《刑法》第259条也有类似于日本刑法之规定，对于他人偷窃或违犯财产犯罪所取得之物加以购买……由于条文明文规定，因此赃物之定义，也无疑义地仅限于因财产犯罪所取得之动产。[21]在台湾地区，由于赃物罪之刑法条文中，没有明文规定何谓赃物，因此学说上每每有所争执，有少数学说认为，赃物概念可以不必严格限制在前行为系财产犯罪的情形下，应扩大解释为所有犯罪所获得之物，均可认为是赃物。其理由则在于赃物罪所保护之法益不是仅在于所有权返还请求权之妨害，还包含了保护国家司法权之行使。[22]但目前来看，台湾通说见解亦如同德国或日本学说一样，仍然将赃物罪定位为财产犯罪，且赃物之概念也局限于财产犯罪所得之物，例如窃盗、抢夺、诈欺、侵占、强盗、掳人勒赎、重利、背信等罪所取得之财物。至于公务员收贿罪的贿款，贩卖枪支、毒品罪所获得的利益，伪造货币罪之货币，违反走私条例的走私物品等，均非赃物罪中之赃物。[23]台湾的实务见解，基本上也是坚守此立场，认为赃物罪之赃物，仅限于财产犯罪中被夺取或侵占之物。[24]
（二）洗钱罪与赃物罪之区分
赃物罪在刑法历史上，是一项非常古老的犯罪型态，且从古罗马的十二铜表法开始，赃物罪就与窃盗罪具有紧密不可分的关系。在过去历史上，各国的刑法不是将赃物罪视为窃盗罪的共犯，就是从庇护窃盗与分享利益的观点，认为赃物罪为窃盗罪的事后帮助犯。[25]即便近代赃物罪在各国的刑法规定中，已从窃盗罪分离而制定成独立的犯罪，但赃物罪所要保护的法益仍然被界定为财产法益。
与赃物罪相较，洗钱罪则是相当新颖的现代型犯罪。洗钱罪之成型，乃20世纪中期因应毒品犯罪与组织犯罪而来。尽管洗钱罪与赃物罪都具有收受犯罪不法所得的特性，但从洗钱罪的立法成因、规范目的与规范型态来看，洗钱罪与赃物罪乃截然不同的犯罪型态。我们也可以说，洗钱罪所要因应的问题，乃赃物罪无法也无力处理的问题。一来，赃物罪所涵盖的犯罪不法所得，仅限于传统意义下的财产犯罪，因此对于非财产犯罪的不法所得有所隐匿之行为，例如贩卖毒品所得，贪污罪之贿款，内线交易罪之获利等，均无法根据赃物罪加以处罚。二来，赃物罪所要保护的法益，不管是请求权妨害说或是违法状态维持说，均以有被害人的财产犯罪为限，因而现代诸多无被害人犯罪（例如买卖毒品，枪支，贪污收贿），或无具体被害人之犯罪（例如金融犯罪，内线交易），其犯罪所得之隐匿行为，也无法以保护被害人的返还请求权为由加以处罚。
然而，究竟洗钱罪与赃物罪有何不同呢？抗制洗钱之国际公约虽然屡屡督促各国制定有关处罚洗钱行为之法制，但洗钱行为的处罚规定，并不必然需以特别法的方式加以立法。以德国为例，为了符合欧洲理事会所颁布的“第一次洗钱指令”，德国于1993年就制定了《追查重大犯罪所得法》（GesetzüberAufspürenvonGewinnenaussStraftaten），简称《洗钱法》（Geldwschegesetz），该法的立法宗旨就是在于追查重大犯罪不法所得。[26]德国的洗钱法为特别法，但其条文内容多是规范金融机构如何防范洗钱之措施，例如确认客户措施，银行内部对于洗钱的控管措施，疑似洗钱行为之通报义务，等等。但是，关于洗钱罪的刑法处罚规定，仍然制定于《刑法》第261条之中。从比较法来看，中国大陆的洗钱罪是规定在《刑法》第191条中，这样的立法例与德国刑法是较为相似的。
台湾地区在1996年也制定了“洗钱防制法”，第1条为立法目的，其规定为：“为防制洗钱，追查重大犯罪，特制定本法。”从第1条立法目的中所称之追查重大犯罪一语可知，洗钱罪的主要规范目的就是避免洗钱行为对司法权力的行使造成干扰。关于洗钱罪的处罚规定，台湾地区规定与德国法不同的地方是，洗钱罪之处罚亦一并规定在洗钱防制法中，而不是在刑法中增定洗钱罪的处罚条文。因此，洗钱罪成为特别刑法之一，而洗钱罪的立法目的与保护法益，乃司法机关对于洗钱行为之司法作用不受妨害。
在刑事领域中，保护国家的司法权与司法作用，也可以作为发动刑罚的理由。以国家司法权力作为保护法益的犯罪型态，例如湮灭证据罪，伪证罪，协助犯罪人脱逃或纵放人犯罪等，均属之。国家司法权在刑法学说上，有界定为国家法益，也有界定为超个人法益，然而不管以何种说法称呼，此等司法权与司法作用之维护，均与保护个人的人权具有密不可分的关系，也就是说，其最终也会回归到对个人法益之保护。我们知道，现代国家的司法制度，其存在目的乃为了追查犯罪行为，并借由追诉、审判的过程，以确认犯罪事实，并执行刑罚权，使侵害法益的犯罪行为得以被追究惩罚。如果司法权的行使受到干扰而无法发动，则不仅使司法追诉犯罪的制度性目的落空，间接地宣告国家无力确实保障人民免于被害，也无力保护重大犯罪所要追求的法益保护。洗钱行为是以掩饰、隐匿重大犯罪所得财物或财产上利益为内容，此等行为的目的与作用，无非是想以改变不法所得的置放方式，以掩饰所得来源，并借此干扰侦查机关对于重大犯罪的追查。一旦司法机关无法追查重大犯罪不法所得的下落，则追诉与处罚重大犯罪的目的也会随之落空。因此，德国刑法学说向来认为，洗钱罪所要保护的法益，直接来说，就是司法权或司法作用的行使与运作；但间接而言，也是对于洗钱罪前置行为所侵害法益的确保。[27]
目前台湾学说上的通说意见认为，洗钱罪所要保护的法益乃司法权力的行使与运作不受妨害，尤其是司法机关对于重大犯罪之追诉与处罚不受妨害。[28]司法实务的判决上，也是采取相同立场，例如台湾“最高法院”2009年台上第7886判决表示，洗钱防制法所称之“洗钱”行为，依同法第2条规定系指：（1）掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者。（2）掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者而言。而其立法目的，依同法第1条之规定，系在防制洗钱，追查重大犯罪。申言之，即在于防范及制止因特定重大犯罪所得之不法财物或财产上利益，借由洗钱行为（例如经由各种金融机构或其他交易管道），使其形式上转换成为合法来源，以掩饰或切断其财产或财产上利益来源与犯罪之关联性，而借以逃避追诉、处罚，故其所保护之法益为国家对于特定重大犯罪之追诉及处罚，至该特定重大犯罪行为所侵害之一般法益，因已有该当于各犯罪行为之构成要件规定加以保护，即非制定该法之主要目的。
四、洗钱罪之认定
（一）必须具有逃避或妨碍重大犯罪之追查或处罚的行为与意思
洗钱罪之保护目的既然在于司法权之运作，也就是避免重大犯罪之犯罪人借由洗钱行为而逃避追诉、处罚，在此目的解释之下，要认定洗钱罪之成立，就必须要确认犯罪人在客观上有以积极的方式隐匿不法所得的行为，而主观上也确实具有隐匿不法所得的意思，才能成立犯罪。除此之外，洗钱罪所称的隐匿或掩饰犯罪财物，必须是出于逃避或妨害前置重大犯罪的追查或处罚，也就是有妨害司法权之运作，始成立犯罪。此一要件虽然法律没有明文规定，但应属源自于洗钱罪保护法益而来的目的解释。
台湾实务见解也是如此认为。洗钱罪之成立，不仅客观上要有洗钱行为，主观上还要有洗钱的犯意。所谓客观上的洗钱行为，例如在为他人洗钱的行为态样中，必须存在着掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益之行为，然而掩饰或收受他人重大犯罪不法所得者，其行为目的必须是为了逃避或妨碍重大犯罪之追查或处罚，如果重大犯罪之犯罪人将不法所得存入男友的银行账户内，目的是要供男友花用消费，而非逃避或妨碍刑事侦查，则这样的转账行为并不成立洗钱罪。例如2009年台上第5317判决表示，惟查检察官所指之洗钱罪，依洗钱防制法第一条、第二条之规定，以行为人有为逃避或妨碍所犯重大犯罪之追查或处罚之犯意，并有为逃避或妨碍该重大犯罪之追查或处罚之行为，始克相当；若仅系行为人对犯特定重大犯罪所得之财产或利益作直接使用或消费之处分行为，自非该法所规范之洗钱行为。
目前台湾司法实务上，疑似成立洗钱罪而加以侦办的案件虽多，但最后成立洗钱罪的案件却很少，其原因也在于洗钱罪的成立要件有着上述非常严格的解释。
（二）为自己重大犯罪洗钱行为的处罚争议
台湾地区的“洗钱防制法”中，关于洗钱行为之处罚，有三种类型：（1）为自己重大犯罪而洗钱；（2）为他人重大犯罪而洗钱；（3）资助恐怖活动组织之洗钱。其中为自己重大犯罪而洗钱之处罚，在许多国家的洗钱罪中，并无处罚规定，即便当初FATF所提的40点建议中也表示，洗钱行为应适用于犯有前置犯罪之人，然而在某些国家由于该国法律基本原则诉求，可能对于犯罪前置犯罪之人，不再引用洗钱罪。换言之，为自己重大犯罪而洗钱的行为，即便符合洗钱罪之定义，FATE也认为是否加以处罚，可以根据内国法律基本原则来决定，不必然要加以处罚。[29]
台湾地区“洗钱防制法”中的为自己犯罪而洗钱，一直为人诟病违反不罚后行为理论。所谓不罚后行为乃指，一个罪犯隐匿得自犯罪的不法收益，如果只是确保、维持先前犯罪行为已造成的法益侵害状态，例如隐匿或掩饰该不法所得，并未再扩充或改变先前犯罪行为所造成的法益侵害状态，则应属不罚后行为，不应再一次地处罚。[30]除了不罚后行为理论外，处罚为自己犯罪而洗钱的行为，也有“双重处罚”的疑虑。[31]因为犯重大犯罪之人，其本身已经会因该重大犯罪而受到处罚，甚至许多重大犯罪的刑罚之所以如此之重，往往已加计考虑了犯罪所可能得到的庞大不法所得。因此如果犯罪人在犯罪之后，掩饰或隐匿自己因自己重大犯罪所得的财物或财产上利益，必须再接受一次处罚，无疑是一行为而受到双重处罚。在台湾地区，诈欺罪的犯罪集团多是以组织化的分工合作方式经营诈骗，有人专门拨打诈欺电话；有人专门负责向被害人取款或去银行人头账户中取款；有人则是专门负责将取得之款项带到中国大陆或其他地区，或是以地下汇款方式将诈骗金钱汇到中国大陆或其他地区。诈骗手段的最后阶段行为人，其工作就是将金钱搬运或汇兑到其他地区，以供集团首脑花用。如果此一阶段的犯罪人既要负诈欺罪刑责，又要负洗钱罪刑责，则最能凸显此等双重处罚的疑虑，更何况负责其他阶段犯罪之人，如仅是打诈欺电话或担任车手取款，仅需负担诈欺罪的刑责而不须负洗钱罪之行为，两相比较，也有惩罚不平等之虞。
德国《刑法》第261条洗钱罪，本来也定义为“为他人”洗钱，始成立犯罪。然而在1998年修法时，则删除了“为他人”字句。然而删除“为他人”字句后，看似可以处罚为自己犯罪而洗钱的行为，但其实不然。因为德国《刑法》第261条第9项另增订了一个选择性条款，即行为人因参与前置犯罪行为而受到处罚者，则不适用洗钱罪之处罚。换言之，洗钱罪的行为人如果参与了前置的重大犯罪，不管他是共同正犯或是帮助犯，事后也涉及隐匿掩饰重大犯罪之不法所得，则如处罚前置重大犯罪行为，就不能再处罚洗钱行为。这样的选择性条款，具有调节双重处罚的作用，值得参考。[32]
[1]德国海德堡大学法学博士，台湾大学法律学系副教授。
[2]hecker，EuopeischesStrafrecht，2。Aufl。，§8，Rn。9
[3]王乃彦：《洗钱罪的保护法益与体系地位——以洗钱防制法第11条第1项为主题》，载《检察新论》，2008（1）。
[4]马跃中：《两岸洗钱刑事立法之比较研究——刑法全球化的思考》，载《财产法暨经济法》，2009（9）；吴天云：《两岸利用地下通汇洗钱之现状与预防》，载《检察新论》，2011（7）；林尚儒：《论洗钱罪之保护法益》，台湾大学法研所硕士论文，2010年，第12页。
[5]欧洲理事会第三次洗钱指令是将洗钱行为与资助恐怖活动行为进行区隔，然而FATF防止资助恐怖行动第2项特别建议，要求各国应将提供恐怖行动资金之行为罪刑化，台湾地区的“洗钱防制法”也于2007年将洗钱行为由原本的为自己犯罪而洗钱与为他人犯罪而洗钱两种类型之外，另外增定了资助恐怖活动洗钱之第三种类型，以上参考马跃中：《两岸洗钱刑事立法之比较研究——刑法全球化的思考》，载《财产法暨经济法》，2009（19）。