2。香港地区相关判例
此前,香港特区尚未收到过内地按照第405章发出的申请,所以两地没有合作的案例。
香港特区与美国的合作案例,如罗健民案。即《贩毒(追讨得益)条例》(香港法例第405章)有关分配毒犯被充公资产的建议。该案中香港特区政府接受美国政府的要求,同意其与香港特区政府平分在罗健民案中被香港特区政府充公的资产净值。香港接纳美国当局提出的分配50%充公资产的要求,但须先行扣除香港曾支付的所有开支,该案开支约占充公资产的20%。在这一情况下,美国将分得充公总资产的40%。同时,香港在确定及充公有关毒犯在美国的资产方面,亦曾作出很大努力,禁毒处建议在支付金额中应减去美国所持有充公资产总值的40%。
充公资产后分配的限制条件是:一是有关款项不会再引起任何法律上的纠纷;二是不予接受涉及毒犯资产总值1000万港元或以下的请求;三是存放在存款账户5年。
陈正维案。该案中,美国政府希望均分香港特区政府在陈正维案中所充公的资产,香港同意美国政府分配充公资产净值50%的请求,没有扣留费用。
理由:该案最初是由美国政府进行调查,后陈正维在逃,使香港政府在发出本地没收令充公其资产方面遇到困难,便要求美国政府发出外地没收令,以充公陈正维的在港资产。后香港特区政府把从美国政府处取得的没收令在香港登记为外地没收令,根据该没收令得以充公陈正维在香港的资产。
关于分配比率:计算美国有关开支有困难,但是香港付出的资源一定比美国少,因此同意美国的要求,将充公资产总值的一半分与美国。
3。香港临时立法委员会保安事务委员会会议纪要
(1)充公毒犯资产的目的:可以阻止毒贩通过洗黑钱,利用有关资产继续贩毒或进行其他犯罪活动,增加政府财政收入只是次要目的。
(2)法例并未规定政府必须与海外司法管辖区分摊充公所得的毒犯资产,但《1988年禁毒公约》第5条第5段规定缔约国可以与其他缔约国分摊,但是资产总额在1000万元以下的要求将被拒绝。
(3)分摊资产准则:提出要求的对方必须是已和香港政府订立了刑事司法协助协定,或曾订立打击贩毒活动双边协定的政府;当局在调查工作或司法程序方面作出重大贡献的才能得以分配充公有关资产。
(4)关于资产分摊的比例。根据具体情况加以考虑。一般先从充公资产总值中扣除两成作为行政成本,并把最少六成资产留给香港特区政府。提出要求的司法管辖区分得的资产,会由资产总值的零至四成不等,视其所作贡献的多寡而定。陈正维一案中因香港特区政府支付的成本比较小,加上如没有美国政府发出的外地没收令,当局根本不可能充公有关资产,因此没有扣除两成行政成本。但议员认为陈正维案采取与一般做法有异的做法似乎没有充分理由支持。
(5)部分议员认为政府应实行一套厘定的分摊资产比例准则,以确保对同一国家的不同案件采取统一的处理方法。但禁毒专员认为分摊资产涉及海外司法管辖区随时有变的内部政策,且香港只收到过美国分享资产的要求,因此无必要就厘定资产比例的准则与签订司法协助协定的每一个国家进行商讨。
(二)涉及的问题
1。关于联系机关问题
香港方面提出,根据香港法例第405章规定,充公的请求必须由请求方的一个“有关当局”发出。法例没有列出哪个单位是内地的“有关当局”,所以香港特区法院和律政司可自行决定接受内地哪个单位的请求。(见第405章附属法例A第2及5A条)
鉴于目前两地尚无刑事司法合作安排,所以关于联系机关的确定,双方可协商决定。香港方面是由律政司负责,内地方面,香港无特殊要求。我们当时考虑,鉴于诉讼程序已经进入审判阶段,故由人民法院作为联系机关,同时考虑到个案合作的联系机关,可能成为将来两地刑事司法合作安排的范例,故拟由省一级高级人民法院与香港律政司进行联系。主要因为,区际刑事司法合作事项,多集中在全国的几个省、市、区,如香港方面,以广东居多,台湾方面以福建居多,由省一级高级人民法院直接与对方联系,符合便捷、快速原则(内地曾与澳门磋商的刑事司法合作安排,双方也曾同意这一方案)。当然,由于该案是首个合作先例,最高法院也指导、协助高级法院做了一些工作。
2。关于没收令问题
关于没收令问题,香港方面要求需以没收令为依据对扣押财产予以充公。没收令须包含以下要点:(1)法律依据。根据《中华人民共和国刑法》第××章××条,予以充公及没收。(2)发出没收令的机关及有权发出没收令的依据。(3)已经通知有利害关系人。即对于被告人及与被告人有利益关系或已向被告人提出申索的人员,按照中华人民共和国法典,就此项诉讼给予充分的通知,以令所有受影响的人员有足够的时间及机会提出任何答辩。(4)列出充公的财产清单。(5)必须有将列出的财产没收的内容。(6)该没收令必须已发生法律效力。(7)没收令需为中华人民共和国的法院发出。
但是,迄今为止,内地法院没有作出过该类没收令,那么能否以内地法院的生效判决或裁定中的关于没收、追缴的条款予以替代问题,经与香港协商,香港方面初步同意。刑事诉讼法修改草案中也规定人民法院以裁定的方式没收,鉴于裁定与没收令的性质相同,因此,要与合作的对方沟通协商,以得到对方的认可。
该案合作正在开展中,最终能否合作成功仍然是未知的。但我相信,如果没有内地提供的证据,证明犯罪嫌疑人准妻子所洗黑钱系内地审判的犯罪嫌疑人走私、贩卖毒品所得,香港的司法机关无法将在香港的内地犯罪嫌疑人准妻子以洗钱罪启动起诉、审判程序,法院也无法以洗钱罪对其定罪处刑,并充公扣押的财产,所以按照香港的法律和惯例,给予内地一定比例的分享是不存在问题的。
(三)人民法院追缴境外赃款赃物的程序
1。提出追缴境外赃款赃物请求的条件
一是有共同参加的有关国际公约或双方签订了有关双边条约(协议);二是有赃款赃物存在。当然,我们不排除双方没有合作的法律依据,但双方基于友好合作及互惠互利原则均有合作意向的,也可开展合作。
2。请求的提出
从以上合作先例可以看出,追缴境外赃款赃物的程序,首先是提出请求,该请求既可以是扣押财产的一方建议对方提出,也可以是对方主动提出。
3。提交请求书的内容
目前并无法定格式,一般而言,需载明以下内容:一是犯罪嫌疑人姓名、涉嫌犯罪罪名;二是涉及的财产数额,该财产属于犯罪所得的证据;三是可能位于被请求方境内的理由;四是我国法律允许采取搜查、冻结、扣押和移交等追赃措施的法律条文,等等。
4。可行性论证
己方提出的应当根据双方法律先行论证,对于具有可行性的,方可向对方提出。对方就其境内扣押的我方犯罪嫌疑人的赃款赃物建议我方追缴的,我方要根据己方法律进行论证,征得有关方面的意见后,认为可以开展此项工作,方可提供己方工作方案及相关法律规定;如果无意追缴的,也需尽快通知建议方。
5。双方磋商
6。请求方提交没收令、罚没决定类的法律文书
7。扣押财产一方进行评估、充公
8。利益分成并划拨
(四)刑事诉讼法修改后人民法院协助追缴境外赃款赃物的程序问题