有一种意见认为,既然两地目前磋商的主要范围是狭义的“刑事司法合作”,那么,跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作,作为一项更为深层次的合作,就不应纳入此项协议的框架,而应就此单独签署一项合作协议,或与其他合作事宜一并纳入其他的合作协议。
不过笔者认为,跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作,还是适宜也完全可以纳入此项安排的框架。
首先,澳门与内地在跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作,有实际及迫切的需要,虽然目前这项工作已有一定程度的开展,但欠缺规范化、法律化的双边协议,不仅使两地的司法和执法机构在工作实务上遇到了不少障碍,同时,未来更不利于这项工作的进一步深化,不利于两地共同惩处犯罪,特别是贪腐、清洗黑钱等犯罪。
其次,两地就跨区际追缴和移交赃款赃物进行的合作,在近十余年间,已积累了较为丰富的实务经验,也取得了不少的实际成效。这为目前以更为规范、法律化的形式推动此项合作,奠定了良好的基础。关于以上两点的具体情况上文已有一定介绍,在此不再赘述。
再次,澳门与内地均显示了有意愿就此方面的合作进行沟通和协商,以形成共识。移交逃犯、解决管辖权冲突、移管刑事诉讼等事项,目前仍未进入两地磋商的视野,因这些领域涉及的政治及技术问题更复杂、合作难度更大,无论是内地,还是澳门,当前都还没有将这些事项列入签署合作协议的举措。与此不同的是,两地对于跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作,已有较为全面、细致的讨论,并基本形成了将此协议纳入两地司法合作协议框架的共识。
最后,如果此项合作不纳入两地的司法合作协议,今后再行“补充”签订另外一项单独的协议,费时费力,从协议签署的技术角度来看,也不恰当。此项合作,与刑事司法合作所涵盖的调查取证、送达文书、搜集信息等其他互助领域,在执行主体、程序、条件等方面,虽有差别,但也有很多一致性。从许多国家和地区之间签署的刑事司法合作协议、条约或公约看,也大多采取了将跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作纳入刑事司法合作协议的做法。例如,中国与加拿大签署的《关于刑事司法互助的条约》、与美国签署的《刑事司法互助协议》、与台湾地区签署的《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》均规定,双方应在法律允许的范围内,就追缴和移交赃款赃物、归还被害人财物提供合作。香港特区与多个国家签署的《刑事事宜相互法律协助协议》,也有相似规定。
(二)就此项合作的具体内容、方式和条件,需由澳门和内地有关机关经过磋商予以确定
1。两地在追缴和移交赃款赃物方面所进行的合作,其具体内容、方式和条件等,均需双方通过磋商予以确定
在这方面,尚有一些问题需要详加讨论和研究。例如,内地公安、检察院是否可以在案件的调查取证阶段(法院审判及判决尚未作出),向澳门提出追缴和移交赃款赃物的请求?
与澳门只能由法院通过刑事判决,作出没收犯罪所得的裁决的制度不同,在内地,警方、检察院、法院均具有追缴和没收犯罪所得的权限,内地警方和检察院主要是在刑事调查及检控阶段行使这一权限,法院则是在刑事审判阶段行使这一权限。
因此,有一种意见认为,两地追缴和移交赃款赃物的机制,不能影响双方司法和执法机关依本身法律应当享有的权限,故此在两地合作机制下:一方面,内地公安、检察院可在案件尚未进入法院审判程序的调查取证阶段,向澳门提出追缴和移交赃款赃物的请求,这一请求也不仅限于将之作为证据使用,而是确定性地追缴犯罪所得;另一方面,内地法院在完成审判并作出判决后,也可向澳门提出移交赃款赃物和归还被害人财物的请求。
上述合作的进行,当然必须在符合双方法律的前提下进行,也不应影响合作双方司法和执法机关依本身法律所享有的权限。但是,在被请求方进行的具体合作,主要还应依照被请求方的法律所进行。如果在澳门法律上尚不允许除法院以外的机构直接作出没收犯罪所得的决定,那么内地公安、检察院在案件的调查取证阶段,立即向澳门提出追缴和移交赃款赃物的请求,很可能会遇到困境:内地公安、检察院为此所作的冻结令等,在澳门获得执行的机会很大,但澳门法院很可能从自身对刑事法律制度理解的角度出发,以还不存在刑事判决所界定的、确定意义上的“赃款赃物”为由,拒绝提供移交赃款赃物的合作。
澳门的内部法律诚然可以为双方的合作,作出适当配合。但在上述问题中,从有效合作、共同惩处犯罪的总体目标看,澳门的法律是否应当作出调整?还是内地方面应当尊重澳门现有的法律制度,内地执法和司法机关在刑事判决尚未作出前,可向澳门提出调查、冻结可疑资产的请求,确保可疑资产不被转移或流失,而在法院作出判决后,及时向澳门提出追缴和移交资产的请求?这些均值得我们深思。
2。此方面的合作是否应当适用双重犯罪原则
在澳门目前执行外国或外地作出刑事判决的制度中,符合双重犯罪原则是提供合作的一项重要条件。因此,有意见认为,两地在此方面的合作中也须适用这一原则。
不过也有另外的意见认为,澳门与内地之间在追缴和移交赃款赃物的合作中,不应适用双重犯罪原则。这主要是基于以下原因。
首先,不同国家之间的刑事司法合作适用双重犯罪原则,其目的在于宣示国家主权,拒绝另一国提出的在刑事法律价值取向方面与本国存在严重对立或冲突的协助请求,从而维护本国的法律制度、维护其司法权。内地与澳门在司法和法律制度上虽有差别,但在“一国两制”原则下,两者之间的区际司法协助不应涉及宣示国家主权的问题。
其次,即使是在国际刑事司法协助中,双重犯罪原则在不同的合作范畴也有不同的适用情况。被判刑人移交、逃犯移交或诉讼移管等这些领域的合作,具有鲜明的追诉倾向性,一方提供协助,即意味着对请求方刑事追诉活动的肯定和支持,同时往往还涉及对涉案人人身自由的限制或剥夺,因此在这些领域大多采用严格的双重犯罪原则。但是,在此之外的其他国际刑事司法协助事务中,双重犯罪原则已并非是绝对适用的原则。可以看到,在许多国家或地区之间的刑事司法合作条约或协议(很多都包含追缴和移交赃款赃物的内容)中,都不适用这一原则。《联合国刑事事件互助示范条约》中,也未将双重犯罪原则列作合作中必须遵守的刚性原则,而仅指出某些国家可能会希望在某些合作领域适用此原则。
再次,从两地刑事法律制度看,双方的社会制度、社会实况和刑法理念不同,刑法中罪名的设置和构成也有差别。尊重这些差别,不仅更能体现两地刑事司法协助中相互理解对方法律制度、维护各自司法权限的宗旨,也更符合双方扩大合作范围、最大限度地惩处犯罪的共同目标。
此外,还有一些问题,例如属于双方互涉案件时,对应当追缴的赃款赃物,合作双方是否可以参照目前国际上较为通行的做法,以适当的比例进行分享?如何通过司法程序的适当设置,保障被请求方或者第三方对上述财产的合法权利等?这些都亟待通过双方的磋商予以明确。
(三)尽快解决两地签署的区际刑事司法协助协议的法律效力问题,同时解决澳门内部法律和协议的配套问题
在两地通过协商和签署区际刑事司法互助协议,将追缴和移交赃款赃物纳入刑事司法合作范畴的同时,还需尽快解决以下两项重大问题。
第一,解决区际刑事司法协助协议在澳门的法律效力问题。澳门回归后,与内地签署了多项区际民事司法协助安排,与香港也签署了一项移交被判刑人的安排。与国际双边公约或国际双边协议在澳门法律中具有明确的法律地位和效力不同,澳门法律并没有明确规定区际协议(包括民事、刑事等领域的司法协助协议)的法律效力。这是澳门特区成立后所面临的其中一项新问题。因此,澳门现有的这些区际民事司法协议签署并生效后,在一些个案的具体执行中,其法律效力问题就曾被多次提出或质疑。
澳门与内地的刑事司法合作协议的法律效力问题,也需要尽快彻底、明确地予以解决。特别是其中有关追缴及移交赃款赃物的合作,还会涉及对财产的限制或剥夺,如果在澳门内部法律中对这一协议的法律效力不予明确,估计今后实践中,协议的法律效力将会遭遇更多的讨论和质疑。当然,内地也存在同样的问题,内地方面也需确定将以何种方式(例如是否仍使用民事司法协助领域所采纳的、由司法机关通过司法解释的方式),来解决这一协议在内地的生效问题。
第二,推动澳门内部法律和双方协议的配套问题。澳门现行法律中有关刑事司法合作、审查和确认外地刑事判决的规定,很可能需要因应两地在此方面合作的特殊需求和方式,作出相应的调整和修订。
解决上述问题,可采取的具体方案包括以下三种:
一是制定专门的法律,明确所有区际民事、刑事司法合作安排具备法律效力;
二是修改现行法律(例如第132009号法律“关于订定内部规范的法律制度”),明确所有区际民事、刑事司法合作具备法律效力;
三是为配合区际刑事司法协助协议的签署,订立专门的配套法律(例如《澳门与内地刑事司法合作法》),一方面明确规定两地签署的合作协议具有法律效力;另一方面,将协议的内容适当吸收入内部配套法律中,以更好地执行和落实双方协议。
第三种方案可一并解决上述两项问题。如采纳这一方案,在操作程序上,可采用边磋商、边立法的形式,即由特区政府就安排涉及的合作事项,专门制定一项单独的配套法案,其中明确规定澳门特区与内地签署的刑事司法协助协议具有法律效力,并按照两地的磋商成果,就合作的内容、范围、原则、条件、程序等作出具体规定。
目前有一种意见认为,两地磋商虽已开展多年,但仍未达成最后共识,不如参考规范澳门特区国际刑事合作的2006年《刑事司法互助法》,以特区自行制定规范两地刑事司法合作的《区际刑事司法协助法》,来解决两地的刑事司法合作问题。不过,考虑到以下两点情况,这一做法并不妥当。
首先,在尚未与内地完成磋商的前提下,澳门特区“自行”就双方共同参与的刑事司法合作的内容、原则等进行内部立法,并将之作为与内地磋商的“法律基础”,有悖于两地在推动和建立司法协助制度的过程中,一贯以来严格执行基本法的规定,先协商、后签署合作协议的做法。
《基本法》第93条规定,“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”特区成立后,与内地达成的多项民商事司法合作,均采取了先磋商、后签署合作安排的方式。在澳门与内地之间的涉及面更广、参与机关也更多的刑事司法协助领域,更应当采用经双方磋商从而达成共识的途径,而不是由特区自行制定《区际刑事司法协助法》,就双方应开展哪些合作,如何开展合作,单方面予以规范。
其次,在澳门特区,区际刑事司法合作立法的宗旨及模式,也不应等同于国际刑事司法合作的立法。
2006年澳门《刑事司法互助法》适用于澳门特区和其他国家之间开展的国际刑事合作。与其他国家或地区的同类立法一样,其宗旨是填补欠缺双边合作协议或多边国际公约而留下的空白,也就是说,这一法律实际上是规定了澳门在与其他国家或地区没有签署合作安排或不适用多边国际公约时,可以提供的最低限度的合作。就此等合作,澳门特区完全可以采取自行立法的模式。
而在“一国两制”的原则下,区际刑事司法合作的立法,无疑不可仅仅规定澳门特区可向内地提供的“最低限度”的合作,而应针对双方的实际合作需求,就如何提供最大限度的合作予以规范。而如何达成双方最大限度的合作,则需要双方共同磋商并达成共识。因此,在立法上,不宜也不能采取由特区自行立法的方式。
三、结语
我们相信,澳门与内地在相互承认并尊重两地的不同社会情况、法律框架的差别和特殊性的前提下,彼此交流,循序渐进,吸收双方在长期合作中积累的有益经验和做法,借鉴国际公约和协议所确立的有效策略和措施,一定能尽快建立起互利互惠、规范化、法律化的追缴和移交赃款赃物的司法合作机制。
[1]澳门特别行政区检察院检察官。