论反腐败犯罪中的特殊侦查手段——以内地和澳门特区为主要视角的分析
赵琳琳[1]
如何有效打击腐败犯罪是中国内地、香港澳门特区和台湾地区共同面对的难题。从司法实践情况来看，这类案件的侦办通常比较棘手，尤其是在取证方面，传统方式难以奏效，各地也在尝试运用特殊侦查手段来获取证据。这样固然有利于取证和打击犯罪，但有侵犯人权之虞；而且这四个地区的具体法律规定也存在差异。因此，当腐败犯罪遭遇跨区际问题时，特殊侦查制度的设计和运作，以及通过这类手段获取的证据是否在域外具有证据能力，则是亟须加以研究的问题。本文从有关国际公约出发，主要结合内地和澳门特区的具体立法和司法实践来探索解决之道。
一、腐败犯罪和国际公约
2003年10月31日联合国通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）；同年12月10日，中国政府进行了签署；2005年10月27日，经十届全国人大常委会第十八次会议决定，正式批准加入。2006年2月12日，这一公约在国际上对中华人民共和国生效。中央政府根据《香港基本法》第153条、《澳门基本法》第138条的相关规定，在咨询特区政府的意见后，决定将公约适用于港、澳特别行政区。鉴于腐败犯罪的自身特点和实践需要，《公约》允许缔约国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段获取的证据。为了保障人权，该公约也进行了严格的限制。
（一）腐败犯罪侦办之难
腐败犯罪具有高智能性、高隐秘性等特点，司法实践中若只运用常规侦查手段很难获得有效证据，因此，侦查活动的技术性不得不随之提高。腐败犯罪案件侦办之难主要表现在以下几个方面。
1。发现难
与一般的犯罪不同，腐败犯罪没有直接的被害人，因而侦查机关难以通过报案、控告等传统、被动的方式启动追诉程序。且这类犯罪的主体一般占据一定职位，社会关系网复杂，背景深，表面从事正当工作，犯罪方式比较隐蔽，即使周围人也无法及时察觉。
2。取证难
腐败犯罪中，如贿赂罪等，多在封闭空间内“一对一”进行，如果双方守口如瓶，侦查机关很难获取其他证据。且这类犯罪嫌疑人的反侦查能力通常比较强，一旦公开取证，容易打草惊蛇，反而会加大侦查的难度。
3。追缉追缴难
随着世界经济的全球化发展，犯罪跨区际现象日益常见，腐败犯罪的犯罪嫌疑人往往采取逃往境外、转移赃款赃物至境外等方式，以逃避法律追究。根据央行《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》报告，“有相当多的外逃者通过香港中转，利用香港世界航空中心的区位以及港人前往原英联邦所属国家可以实行‘落地签证’的便利，再逃到其他国家。”[2]由于各地法律的差异，追缉追缴不易，单靠一地的侦查力量显然难以发挥作用。
（二）国际公约中的特殊侦查
1999年12月17日《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款规定：“各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段如电子或其他形式的监视和特工行动以有效地打击有组织犯罪。”《公约》第50条（特殊侦查手段）规定：“一、为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。二、为侦查本公约所涵盖的犯罪，鼓励缔约国在必要情况下为在国际一级合作时使用这类特殊侦查手段而缔结适当的双边或多边协定或者安排。这类协定或者安排的缔结和实施应当充分遵循各国主权平等原则，执行时应当严格遵守这类协定或者安排的条款。三、在无本条第二款所述协定或者安排的情况下，关于在国际一级使用这种特殊侦查手段的决定，应当在个案基础上作出，必要时还可以考虑到有关缔约国就行使管辖权所达成的财务安排或者谅解。四、经有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许其原封不动地继续运送或将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。”2004年9月，第17届国际刑法学大会通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》明确提出：“各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通信。”由此可见，在腐败等特定犯罪中适用特殊侦查手段为国际社会所认可，《公约》中提出了三种特殊侦查方式。
1。控制下交付（trolleddelivery）
1988年《联合国禁止非法贩卖麻醉药品管理条例暨精神药物公约》引入了这一概念，其第1条第7款规定：“‘控制下交付’系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。”根据《公约》第2条第9款的相关规定，控制下交付是指“在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员”。对于跨区际犯罪采取“控制下交付”的手段，将使得侦查活动更加隐秘、灵活，有利于各地联手反腐败。而且，在控制的过程中侦查机关可摸索赃款赃物的转移路线或者罪犯的逃亡路线，从而掌握腐败犯罪的规律，更好地实现预防和打击。不过，采取这项措施应在当地法律允许下，并事先协议有关细节问题。
2。电子或其他监视形式（eleisofsurveillance）
电子监视主要是指为了侦查犯罪，利用电子技术设备等进行监控或秘密听取他人谈话、秘密拍照、秘密录像等侦查方法。其他监视形式指利用电子技术以外的现代科技方法收取或截获犯罪信息。采用这类手段获取证据具有生动性、及时性等特点，因而其适用范围也在逐渐扩大，包括犯罪预防、社会管理等方面，但其可能侵犯人们的隐私权。
3。特工行动（uions）
特工行动是指在一个组织或者机构里以有计划的、秘密的工作为内容的行动，一般包括特情、卧底侦查、廉洁考验等方式。
（1）特情。特情侦查是指“获取犯罪信息和计划，了解犯罪组织结构，发掘犯罪者之阶层组织，揭露犯罪组织之活动范围及方式，寻找幕后首脑之犯罪证据，提供侦查机关最佳行动时机之情报”。[3]特情耳目的使用必须具备三个基本的条件：一是能够发现或接触到犯罪嫌疑人，具备获取犯罪情报的能力；二是具有开展秘密工作的活动能力；三是愿意工作并能够被控制，具有使用且不发生意外的可能性。[4]
（2）卧底侦查。根据《现代汉语词典》的解释，卧底就是“埋伏下来做内应”[5]。简单而言，卧底侦查是指侦查人员通过掩饰或伪装身份潜入犯罪团体内部以搜取证据的一种活动。这项侦查手段在打击有组织犯罪、恐怖犯罪等行动中比较有效。
（3）廉洁考验。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》第三部分“侦查、调查和判决贪污官员的程序”中第（五）项“廉洁考验”规定：“隐蔽的贪污活动如不被揭露会一直延续下去，而用其他方法都无法识破行贿受贿及其他舞弊行为的秘密。”赞成采用这种策略的人普遍承认，必须对设圈套、使用诱骗术的类型加以限制。虽然对应该如何在程序上落实这些限制或对其如何界定没有什么一致的看法，但对这种策略应有明确准则加以管理这一点，已有强烈共识。[6]实际上，“廉洁侦查”类似于在其他犯罪中称作“**侦查”的特殊侦查手段，其有广义和狭义之分。广义的**侦查包括两种类型：一是“犯意诱发型”，指被**者本无犯罪意图，因侦查机关积极主动的**行为而产生犯意进而实施犯罪，又被称作“警察陷阱”或“侦查圈套”；二是“机会提供型”，即侦查机关针对已有犯罪意图的被**者实施的**侦查，这属于狭义的**侦查。一般说来，“警察陷阱”无异于政府教唆犯罪，因而普遍遭到禁止，但仅仅提供犯罪机会在有的国家和地区则是可接受的。
二、内地和澳门特区特殊侦查之立法与司法现状
（一）中国内地
总的来看，内地立法极少涉及特殊侦查，不过，实践中侦查机关会在特定案件中采用这类措施，但做法不一，亟待规范。
1。立法上
《公约》规定的上述特殊侦查手段在内地《刑事诉讼法》中基本处于空白，该法第43条还规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题解释》第61条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”不过，另外两部法律中提到了所谓“技术侦察”。1993年《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”但这些法律对人民检察院侦查的职务犯罪能否使用技术侦查手段并没有作出规定。
2。实践中
1984年公安部制定了《刑事特情侦查工作细则》，其属于公安内部文件。1989年高检院、公安部联合发布的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定：“对经济犯罪案件，一般不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”2000年4月的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情**和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。‘数量引诱’是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行……因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”这说明内地尽管立法上没有正式确立，但审判机关实际上认可了特情侦查的方式。
（二）澳门特区
相比之下，澳门相关刑事法律明确规定了两项特殊侦查手段，但也存在明显缺憾，至于《公约》中的其他几项手段，尚未纳入立法；实践中侦查工作难以有效、及时地展开。
1。立法上
澳门《刑事诉讼法》第112条（证据之合法性）规定：“凡非为法律所禁止之证据，均为可采纳者。”接着，第113条（在证据上禁用之方法）规定：“一、透过酷刑或胁迫，又或一般侵犯人之身体或精神之完整性而获得之证据，均为无效，且不得使用。二、利用下列手段获得之证据，即使获有关之人同意，亦属侵犯人之身体或精神之完整性：a）以虐待、伤害身体、使用任何性质之手段、催眠又或施以残忍或欺骗之手段，扰乱意思之自由或作出决定之自由；b）以任何手段扰乱记忆能力或评估能力；c）在法律容许之情况及限度以外使用武力；d）以法律不容许之措施作威胁，以及以拒绝或限制给予依法获得之利益作威胁；e）承诺给予法律不容许之利益。三、在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据，亦为无效，但属法律规定之情况除外。四、如使用本条所指获得证据之方法系构成犯罪，则该等证据得仅用以对该犯罪之行为人进行追诉。”可见，特殊侦查手段在澳门是受到严格限制的。该法典第3卷第3编第4章则专门规定了“电话监听”制度；其他如秘密录音录影等，则类推适用电话监听的规定，须经法官事先批准方能采用。